ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2023 року
м. Київ
справа №340/3820/22
провадження № К/990/13550/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Прокопчук Т. С., суддів: Шлай А. В., Кругового О. О.
І. Суть спору
1. У серпні 2022 року Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі також - Держаудитслужба), про визнання протиправним та скасування висновку відповідача, затверджений 03 серпня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-15-009710-b "Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками) (ділянка км 597+330 - км 630+790) (додаткові роботи)".
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 11 липня 2022 року № 136 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-12-15-009710-b, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 03 серпня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів на ремонт автомобільної дороги.
Зазначає, що при реалізації проекту з поточного ремонту ділянки автодороги виявлено неточності проектних рішень, що потребували внесення змін в проектно-кошторисну документацію, які виконано проектною організацією, що призвело до необхідності виконання додаткових робіт, які є аналогічними тим, що виконувалися підрядними організаціями на об`єкті та є технологічно взаємопов`язаними. Відповідно до скоригованого проекту загальна очікувана вартість додаткових робіт на об`єкті складає 76 022 706,00 грн. з ПДВ.
Наголошує, що з метою забезпечення технічних показників при поточному середньому ремонті об`єкта та дотримання підрядником гарантійних термінів експлуатації автодороги на підставі застосування переговорної процедури здійснення закупівель послуг позивачем укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю ʼʼАзвіртʼʼ (далі - ТОВ ʼʼАзвіртʼʼ) договір підряду від 28 грудня 2021 року № 554/21, пунктом 9 якого визначена договірна ціна на роботи (послуги) з поточного середнього ремонту об`єкта (додаток № 1 до договору) в розмірі 76 022 706,00 грн, що відповідає вимогам Закону № 922-VIII.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури UA-2021-12-15-009710-b протиправним, Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулась до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області як замовником оголошено процедуру закупівлі відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками)(ділянка км 597+330 - км 630+790)(додаткові роботи), індивідуальний номер закупівлі UA-2021-12-15-009710-b.
4. За наслідками розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету замовником визначено переможця ТОВ " АЗВІРТ ", який на підставі договору підряду від 23 жовтня 2020 року № 239/20 проводив поточний середній ремонт зазначеного об`єкту за результатами процедури електронних торгів закупівлі робіт, вартістю 883 027 495 грн. з ПДВ.
5. При реалізації проекту з поточного ремонту вказаного об`єкту виявлено неточності проектних рішень, що потребувало внесення змін в проектно-кошторисну документацію, які виконано проектною організацією. Зазначені обставини призвели до необхідності виконання додаткових робіт, загальна очікувана вартість яких складала 76 022 706,00 грн з ПДВ.
6. Позивачем як замовником оголошено тендер, а саме відкриті торги щодо закупівлі робіт за кодом: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками)(ділянка км 597+330 - км 630+790)(додаткові роботи), із очікуваною вартістю закупівлі 76 022 706,00 грн., ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-15-009710-b.
7. Внаслідок застосування переговорної процедури здійснення закупівель послуг з метою забезпечення технічних показників при поточному середньому ремонті об`єкта та дотримання підрядником гарантійних термінів експлуатації автодороги Службою автодоріг у Кіровоградській області з ТОВ ʼʼАзвіртʼʼ - тим же підрядником, який виконує основний обсяг робіт по ремонту об`єкту, 28 грудня 2021 року укладений договір підряду № 554/21 на додаткові роботи (послуги) на об`єкті, пунктом 9 якого визначена договірна ціна на ці роботи в розмірі 76 022 706 грн. (додаток № 1 до Договору).
8. На підставі наказу від 11 липня 2022 року № 136 посадовими особами Держаудитслужби здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-12-15-009710-b, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 03 серпня 2022 року.
9. Так, під час проведення моніторингу відповідачем встановлено, що замовник, застосовуючи переговорну процедуру, опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти від 15 грудня 2021 року, відповідно до якого умовою застосування переговорної процедури визначив необхідність закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.
10. За результатами аналізу питання повноти відображення в повідомленні про намір укласти договір визначеної Законом інформації установлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме - повідомлення про намір укласти договір від 15 грудня 2021 року не містить експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
11. 03 серпня 2022 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого позивача зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року в позові відмовлено.
13. Таке рішення суд першої інстанції ухвалив з огляду на відсутність обґрунтування під час оприлюднення замовником повідомлення про намір укласти договір внаслідок застосування переговорної процедури із посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що, насамперед, підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі переговорної процедури, як вимагає стаття 40 Закону № 922-VIII. Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність спірного висновку контролюючого органу від 03 серпня 2022 року.
14. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 31 січня 2023 року скасував рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року та ухвалив нове, яким позовні вимоги задовольнив.
15. Приймаючи постанову, апеляційний суд виходив з того, що оприлюднене позивачем повідомлення про намір укласти договір про закупівлю робіт у повному обсязі містить інформацію щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертний звіт № V-0425-21/ПРОЕКСП від 09 грудня 2021 року стосовно правомірності скоригованої проектно-кошторисної документації на проведення додаткових робіт на об`єкті, завантаживши 15 грудня 2021 року до електронної системи закупівель файл з назвою "експертний звіт", що свідчить про дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII та правомірність застосування переговорної процедури закупівлі при укладанні з підрядником ТОВ ʼʼАзвіртʼʼ договору підряду від 28 грудня 2021 року № 554/21 на додаткові роботи (послуги) на об`єкті.
IV. Касаційне оскарження
16. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів "а", "в" пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Автор скарги стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, з урахуванням обставин у спірних правовідносинах.
Стверджує, що застосування переговорної процедури закупівлі на підставі експертного звіту, на який посилається позивач, не є достатнім для підтвердження всіх тих обставин, які наводить замовник у повідомленні, зокрема, щодо наявності основного договору з тим самим учасником; потреби у закупівлі саме аналогічних чи додаткових робіт у того самого учасника; внесення змін до проекто-кошторисної документації; уточнення до обсягів робіт.
17. Верховний Суд ухвалою від 08 травня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
18. Представник позивача подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
22. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
23. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
24. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
25. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
26. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
27. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
28. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
29. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
30. Частинами першою, другою статті 13 Закону № 922-VIII обумовлено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
31. Відповідно до частини першої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.