ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2023 року
м. Київ
cправа № 906/70/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Дроботової Т. Б. - головуючого, Багай Н. О., Чумака Ю. Я.,
секретар судового засідання - Денисюк І. Г.,
за участю представників:
відповідача - Кучерук М. Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.05.2023 (судді: Савченко Г. І. - головуючий, Дужич С. П., Павлюк І. Ю.) у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз"
про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення,
В С Т А Н О В И В:
1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень
1.1. У січні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" (далі - ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод") звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" (далі - АТ "Житомиргаз") про визнання протиправним і скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом від 23.12.2021 № 23/12-21 (далі - рішення комісії від 23.12.2021) в частині донарахування об`єму газу у кількості 311 636,16 м2 на загальну суму 8 336 886,38 грн за період із 01.10.2021 по 28.10.2021.
Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю оспорюваного рішення комісії та відсутністю правових підстав для донарахування позивачеві об`єму природного газу на загальну суму 8 336 886,38 грн. Зокрема, позивач посилався на відсутність правових підстав для проведення позачергової повірки засобу вимірювальної техніки (ЗВТ), проведення її з порушенням строку, визначеного пунктом 5 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс газорозподільних систем); в протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку відповідач в порушення пункту 4 глави 11 розділу Х цього Кодексу не зазначив найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ. Позивач також акцентував на безпідставності складання акта про порушення від 21.10.2021 № ZT000955, оскільки наявність сторонніх шумів не визначена як підстава для його оформлення.
1.2. АТ "Житомиргаз" у відзиві на позов заперечило проти його задоволення, просило відмовити у позові, посилаючись, зокрема, на відсутність в діях відповідача порушень вимог закону під час виявлення порушення та при проведенні перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу позивачеві.
2. Короткий зміст судових рішень
2.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у позові відмовлено.
Місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що відповідач при прийнятті оспорюваного рішення комісії діяв в межах своїх повноважень, у спосіб та з дотриманням, встановленого законом порядку, а протилежного позивач не довів. Суд виходив із того, що положеннями Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ у зв`язку з чим суд відхилив посилання позивача на відсутність несанкціонованого втручання з боку позивача та його вини.
Під час вирішення спору суд установив, що в ході обстеження комерційного вузла обліку газу (ВОГ) позивача було виявлено наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі газового лічильника ЛГ-К-80-1/20 G160 № 11780, що є позаштатним режимом (підпункт 3 пункту 6 Глави 6 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем), та зафіксовано в акті обстеження від 21.10.2021 № 201138б. За результатами цього обстеження 21.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" ініційовано проведення позачергової повірки та складено акт про порушення від 21.10.2021 № ZT000955, в якому відбито порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Таке ж порушення відображено і в акті про порушення від 09.11.2021 № ZT000276. Водночас суд першої інстанції установив, що за результатами повiрки Державного підприємства "Житомирстандартметрологія" (далі - ДП "Житомирстандартметрологія") встановлено, що ЗВТ - лічильник газу ЛГ-К-80 G-160 зав. № 11780 не відповідає вимогам ТУ.У.3.48-05782912-023-200 Фб.2.784.008 Д1 та є непридатним для використання на підставі 0,2 Qmax = + 1,43 %, про що видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 09.11.2021 № 11355.
2.2. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.05.2023 рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 скасовано. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Апеляційний господарський суд виходив із того, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18.
Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що матеріалами справи не підтверджується несправність коректора об`єму газу до лічильника газу, а також те, що мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації, які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника, тому підстав для застосування пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем немає.
За висновком апеляційного господарського суду у цій справі відсутні обставини: (1) пошкодження лічильника, а навпаки, наявні в матеріалах справи докази засвідчують його цілісність; (2) пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача (судом не встановлено будь-якого несанкціонованого втручання); (3) несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (періодична повірка проводилась споживачем вчасно); (4) несправності обчислювача (коректора) об`єму газу (відповідачем такі обставини не встановлювались і відповідно докази суду не надавались); (5) зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі (що не спростовано відповідачем у встановленому процесуальним кодексом порядку). Відповідач не довів факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого природного газу споживачу внаслідок позаштатного режиму роботи лічильника газу, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що виявлене та зафіксоване порушення призвело до некоректної роботи ВОГ в цілому (зокрема, коректора, обчислювача, датчика об`єму тощо), що спричинило неправильний облік спожитого відповідачем газу. В свою чергу, за відсутності таких доказів, у відповідача не було правових підстав здійснювати перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу споживачу.
3. Короткий зміст касаційних скарг і заперечень на них
3.1. Не погоджуючись з ухваленими у справі рішенням і постановою, АТ "Житомиргаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.05.2023, а рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 залишити без змін.
Скаржник зазначає, що касаційна скарга подається на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки оскаржена постанова у справі ухвалена без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, зокрема, у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, якою було уточнено висновок, що міститься у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18 (врахований судом апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду справи), а також у постановах Верховного Суду від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, від 19.09.2018 у справі № 908/2313/18, від 15.05.2018 у справі № 914/1147/17. Зокрема, скаржник наголошує на правомірності прийняття оспорюваного рішення комісії, оскільки за наслідками обстеження комерційного ВОГ позивача було встановлено позаштатний режим роботи ВОГ у виді сторонніх шумів, що підтверджується наявними у справі доказами, які проігнорував суд апеляційної інстанції. Він також стверджує про необґрунтоване ототожнення судом апеляційної інстанції позаштатного режиму роботи ВОГ з повідомленнями в обчислювачі (коректорі) про позаштатний режим, оскільки вказані поняття є супутніми, але не рівнозначними, про що, зокрема, свідчить зміст абзацу 2 пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем.
3.2. Від ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач наголошує на тому, що оскаржена у справі постанова є законною та обґрунтованою, прийнятою з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
3.3. Від ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" також надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване перебуванням представника позивача у відпустці та неможливістю направлення іншого повноважного представника. Проте таке клопотання колегією суддів залишено без задоволення, з огляду на його необґрунтованість (у тому числі, відсутність посилань на дати перебування у відпустці представника), а також зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання у суді касаційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи є достатніми для перевірки правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, до того ж позиція ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" викладена у його відзиві на касаційну скаргу.
3.4. Від АТ "Житомиргаз" надійшли письмові пояснення до відзиву на касаційну скаргу.
4. Розгляд касаційних скарг та позиція Верховного Суду
4.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та заперечення на них, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів зазначає таке.
4.2. Як свідчать матеріали справи та це установили суди попередніх інстанцій, 01.01.2016 між ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" (споживач) і Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (наразі і далі - АТ "Житомиргаз") (оператор ГРМ) було укладено типовий договір розподілу природного газу, шляхом підписання заяви-приєднання від 01.01.2016 № 094200J45FGP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), а також підписано додаток № 4 "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача" до типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання від 01.01.2016 № 094200J45FGP016, відповідно до якого, у позивача наявні: лічильник ЛГК № 11780, коректор РС-28 № 06132575, Р max 0,06 МПа та Універсал-02 № 7280.
21.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" за участю представника споживача Борщ Ю. Л. проведено обстеження комерцiйного ВОГ позивача - ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод", в ході якого виявлено наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу ЛГ-К-80-1/20 G160 № 11780, що є позаштатним режимом (підпункт 3 пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем), про що складено акт обстеження № 201138б.
21.10.2021 за результатами проведеного обстеження представниками АТ "Житомиргаз" ініційовано проведення позачергової повірки (про що також зазначено в акті обстеження від 21.10.2021 № 201138б) та складено акт про порушення № ZT000955. В акті про порушення зафіксовано встановлене порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ або його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; відбито, що при роботі лічильника газу зафіксовано наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків. В цьому акті про порушення позивач вказав на непогодження з встановленим порушенням та обставинами, зафіксованими в акті обстеження від 21.10.2021 № 2011386.
26.10.2021 позивач направив відповідачеві лист № 97/2021, в якому просив направити представників відповідача для демонтажу та монтажу лічильника газу для проведення позачергової повірки лічильника газу, згідно з актом про порушення від 21.10.2021 № ZT000955.
28.10.2021 представниками АТ "Житомиргаз" складено протокол № 201160 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що відповідальною стороною за доставку є споживач; місце, де буде проведена позачергова повірка: м. Житомир, вул. Селецька, 33а; дата проведення - 02.11.2021. Протокол підписано представником споживача Борщ Ю. Л. без зауважень та заперечень.
28.10.2021 відповідачем за участі представника позивача було складено акт контрольного огляду (обстеження) стану ВОГ № 201160, в якому зафіксовано демонтаж лічильник газу стосовно якого було виявлено порушення та зазначено про встановлення іншого лічильника газу.
Лічильник газу позивача було направлено на позачергову повірку, за результатами якої ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу ЛГ-К-80 G-160 зав. № 11780 не відповідає вимогам ТУ.У.3.48-05782912-023-20 Фб.2.784.008 ДІ і є непридатним для використання на підставі 0,2 Qmax = + 1,43 %, про що видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 09.11.2021 № 11355.
09.11.2021 відповідач склав акт про порушення № ZT000276, за змістом якого представниками відповідача встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно).
23.12.2021 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення було задоволено акти про порушення, складені стосовно позивача, а саме акти від 21.10.2021 № ZТ000955, від 09.11.2021 № ZТ000276, що оформлено протоколом від 23.12.2021 № 23/12-21.
29.12.2021 відповідач направив на адресу позивача разом з листом від 29.12.2021 № 10001-Сл- 25895-1221 акти-розрахунки та рахунки на оплату.
Відповідно до акта-розрахунку від 23.12.2021 відповідач здійснив перерахунок розподіленого природного газу та донарахував об`єм у кількості 311 636,16 м3 на загальну суму 8 336 886,38 грн за період із 01.10.2021 по 28.10.2021. Акт-розрахунок складено на підставі рішення комісії, оформленого протоколом від 23.12.2021 № 23/12- 21.
4.3. Предметом позову у цій справі є вимоги ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" до АТ "Житомиргаз" про визнання протиправним і скасування рішення комісії від 23.12.2021 в частині донарахування об`єму природного газу у кількості 311 636,16 м2 на загальну суму 8 336 886,38 грн за період із 01.10.2021 по 28.10.2021. Позивач на обґрунтування позову посилався на відсутність підстав для проведення позачергової повірки, визначених Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність"; проведення позачергової повірки з порушенням строку, визначеного Кодексом газорозподільних систем; незазначення в протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку найменування спеціально уповноваженого органу, де повинна проводитись позачергова повірка ЗВТ; відсутність підстав для складання акта про порушення від 21.10.2021 № ZT000955, оскільки наявність шумів не визначена як підстава для його складання.
4.4. Як уже зазначалося, місцевий господарський суд відмовив у задоволенні цього позову.
4.5. Натомість апеляційний господарський суд скасував рішення суду першої інстанції та визнав позовні вимоги обґрунтованими, а тому їх задовольнив.
4.6. Верховний Суд, переглянувши у касаційному порядку оскаржувану у справі постанову суду апеляційної інстанції, враховуючи встановлені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межі касаційного перегляду, вважає висновки суду апеляційної інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову у цій справі помилковими з огляду на таке.
4.7. Згідно з пунктом 2 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.
Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI вказаного Кодексу до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Згідно з положеннями статті 1 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" (1) ВОГ - це сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та / або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами; (2) комерційний (приладовий) облік природного газу - визначення за допомогою ВОГ обсягу споживання та/або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб`єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу; 3) лічильник газу - це засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму газу, що проходить через нього.