ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/1005/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Еко-Буд-Трейд" (далі - ТОВ "ФК "Еко-Буд-Трейд", позивач, скаржник) - Мироненко М.Д. (адвокатка),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Данилов К.О. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ "Еко-Буд-Трейд"
на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 (головуючий - суддя Мандриченко О.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2023 (головуючий - суддя Коробенко Г.П., судді: Чорногуз М.Г, Кравчук Г.А.),
у справі №910/1005/22
за позовом ТОВ "ФК "Еко-Буд-Трейд"
до АМК
про визнання недійсними пунктів рішення АМК.
ВСТУП
Причиною звернення до Верховного Суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсними пунктів рішення АМК.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ТОВ "Еко-Буд-Трейд" звернулось до суду з позовом до АМК, в якому просило визнати недійсними пункти 1, 3, 4, 7 резолютивної частини рішення АМК від 28.10.2021.
1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач не погоджується з рішенням АМК в частині, що стосується безпосередньо його, вважає вказане рішення незаконним та необґрунтованим, оскільки ним не доведено вчинення антиконкурентих узгоджених дій позивачем, що є підставою для визнання такого рішення АМК недійсним в частині.
2. Короткий зміст оскаржуваних судових рішень
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.09.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2023, у справі №910/1005/22 у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. ТОВ "ФК "Еко-Буд-Трейд", посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з порушенням норм права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2023 у справі №910/1005/22, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі ТОВ "ФК "Еко-Буд-Трейд" із посиланням на пункти 1, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та пункти 1, 3, 4 частини третьої статті 310 ГПК України вказує, що суд першої та апеляційної інстанцій:
- дійшли передчасного висновку про факт збігу IP-адреси учасників процедури закупівель 1 та 2, мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованій за протоколом IP, тотожності метаданих, завантажених двома підприємствами у кожній з цих процедур окремо без висновку експерта, що є неприпустимим, оскільки з`ясування таких питань має здійснюватися на основі спеціальних знань, що свідчить про неврахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 09.05.2023 року у справі №910/14429/21;
- не дослідили та не встановили пов`язаність трудових функцій спільних працівників за участю підприємств у процедурі закупівель 1 та 2, що свідчить про неврахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 09.05.2023 у справі № 910/14429/21;
- не взяли до уваги, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів у підтвердження того, що учасники торгів здійснювали будь-який обмін інформацією, яка безпосередньо стосується їх участі у відповідних торах, або повідомляли один одного про таку участь будь-якими засобами та шляхами, що у свою чергу, свідчить про неврахування висновку Великої Палати Верховного Суду щодо стандартів доказування, висловлений у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.
4.2. Також скаржник із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо врахування у даній категорії справ тесту (критеріїв) Енгеля (рішення ЕСПЛ від 08.06.1976 у справі "Енгель та інші проти Нідерландів", рішення ЄСПЛ від 15.05.2008 у справі "Надточій проти України"), згідно з яким кваліфікація правопорушень у справах про захист економічної конкуренції, доведення обставин у них має розглядатися як для "кримінальних правопорушень" із застосуванням стандартів доказування кримінального процесу. Суди попередніх інстанцій, застосувавши принцип дослідження доказів у сукупності, не перевірили доводи позивача та не надали оцінки законності рішення АМК з точки зору застосування критеріїв Енгеля.
4.3. Крім того скаржник посилається на пункти 1, 3, 4 частини третьої статті 310 ГПК України та зазначає, що суд апеляційної інстанції незаконно та необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про призначення у справі судової комп`ютерно-технічної експертизи, а також належним чином не дослідив питання щодо пов`язаності трудових функцій таких працівників за участю підприємств у процедурах закупівлі та не взяв до уваги, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів у підтвердження того, що учасники торгів здійснювали будь-який обмін інформацією, яка безпосередньо стосується їх участі у відповідних торах, або повідомляли один одного про таку участь будь-якими засобами та шляхами, що є підставою для оскарження судових рішень відповідно до пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України.
4.4. Серед іншого, скаржник вважає, що під час ухвалення оскаржуваних судових рішень попередні судові інстанції порушили вимоги статтей 77, 86, 263, 270, 275, 277 ГПК України.
5. Позиція інших учасників справи, викладена у відзиві на касаційну скаргу
5.1. АМК 22.06.2023 (згідно з поштовими відмітками на конверті) подало до Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просило Суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. Стислий виклад обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанції
6.1. Розпорядженням державного уповноваженого від 13.03.2020 №01/91-р розпочато розгляд справи №143-26.13/23-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 1 та торгів 2.
6.2. Листом Комітету від 13.03.2020 №143-26.13/01-3717 копія розпорядження надіслана ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД".
6.3. Листом Комітету від 11.10.2021 № 145-26.13/03-14678 ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" надіслано копію подання про попередні висновки у справі № 143-26.13/23-20 від 08.10.2021 № 143-26.13/23-20/472-спр.
6.4. ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" не надало Комітету зауважень та заперечень на подання про попередні висновки у справі № 143-26.13/23-20.
6.5. За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 143-26.13/23-20, Комітетом виявлено обставини, які свідчать про вчинення, зокрема ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 1 та торгів 2, які полягали в наступному.
6.5.1. Відповідно до вимог документації конкурсних торгів, учасниками закупівлі для участі у торгах надано довідки про стан їх кредитної заборгованості, які видані Акціонерним товариством "АЛЬФА-БАНК" (далі - АТ "АЛЬФА-БАНК"). При цьому довідки, які подавалися для участі у торгах 1 і торгах 2, мають однакову дату та послідовні номери (пункт 29 Рішення).
6.5.2. За інформацією, наданою АТ "АЛЬФА-БАНК" листом від 18.12.2019 №15740/БТ-26- б/б, Комітетом виявлено, що обидва учасники подавали запити для отримання довідок через систему онлайн-банкінгу в один день за послідовними номерами (пункт 30 Рішення). Разом із тим учасники процедури закупівлі входили до системи інтернет-банкінгу для подання запиту, які надавалися для отримання довідок з однієї і тієї ж ІР-адреси (пункт 31 Рішення).
6.5.3. Учасники закупівлі, зокрема і позивач, входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту з одного й того ж пристрою: СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/ Service Pack 3), що додатково підтверджує безпідставність тверджень позивача щодо технічних особливостей роботи провайдера, якими останній обґрунтовує використання учасниками процедури закупівлі у своїй діяльності одних ІР-адрес.
6.5.4. Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у торгах 1 укладено такі договори про забезпечення пропозиції конкурсних торгів:
- договір від 23.02.2017 № 23/02-1 між ТОВ "ФОРМА" і КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва";
- договір від 24.02.2017 № 24/02 між ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" і КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва".
6.5.5. Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у торгах 2 укладено такі договори про забезпечення пропозиції конкурсних торгів:
- договір від 23.02.2017 № 23/02-2 між ТОВ "ФОРМА" і КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва";
- договір від 13.03.2017 № 13/03 між ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" і КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва".
6.5.6. На виконання вимог замовника під час участі у торгах 1 учасники процедури закупівлі здійснили перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів в один і той самий день, а саме 24.02.2017, через систему дистанційного банківського обслуговування з однієї і тієї ж IP-адреси (пункт 36 Рішення).
6.5.7. На виконання вимог замовника під час участі у торгах 2 учасники процедури закупівлі здійснили перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів через систему дистанційного банківського обслуговування з однієї і тієї ж IP-адреси (пункт 37 Рішення).
6.5.8. Разом із тим інший учасник закупівлі здійснював дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів із метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів із пристрою СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/Service Pack 3), з якого учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подачі запиту для отримання довідок.
6.5.8. На підставі інформації, наданої листом Головного управління Державної податкової служби у м. Києві (далі - ГУ ДПС у м. Києві) від 04.12.2019 №10560/9/26-15-02-06-19 (вх. № 7-01/1280-кі від 12.12.2019), Комітетом встановлено, що ТОВ "ФОРМА" подавало податкові звіти до вказаного органу ДПС, використовуючи зокрема такі ІР-адреси:
1) НОМЕР_1 - жовтень 2017 - жовтень 2019 років;
2) НОМЕР_8 - червень 2016 - березень 2017 років;
3) НОМЕР_7 - 13.05.2016, 10.05.2016, 17.05.2016;
4) НОМЕР_13 - вересень 2017- жовтень 2017;
5) НОМЕР_2 - 11.06.2019;
6) НОМЕР_12 - серпень 2017 - вересень 2018 років;
7) НОМЕР_3 - 06.06.2018.
6.5.8.1. При цьому ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" подавало податкові звіти до вказаного органу ДПС, використовуючи ці ж ІР-адреси:
1) НОМЕР_1 - жовтень 2017- жовтень 2019 років;
2) НОМЕР_17 - червень 2016 - березень 2017 років;
3) НОМЕР_7 - березень 2016 - травень 2016 років;
4) НОМЕР_13 - вересень 2017 - жовтень 2017 років;
5) НОМЕР_2 - 31.05.2019, 06.06.2019, 11.06.2019;
6) НОМЕР_12 - травень 2017 - січень 2019 років;
7) НОМЕР_3 - 04.06.2018.
6.5.9. Відповідно до інформації, наданої Акціонерним товариством "УКРСИББАНК", учасники закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування з таких ІР-адрес:
ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД": 95.67.63.110 - лютий 2017 - листопад 2018 років, січень 218 - червень 2018 року; 95. 67.123.166 - лютий 2016 - лютий 2017 років, травень 2017 року, 14.07.2017;НОМЕР_4 - грудень 2017 року - січень 2018 року;
НОМЕР_6 - листопад 2017 року. ТОВ"ФОРМА":
НОМЕР_5 - квітень 2017 року, червень 2017 року - листопад 2017 року;
НОМЕР_14 - 14.07.2017;
НОМЕР_4 - грудень 2017 року;
НОМЕР_6 - 10.11.2017
6.5.10. Комітетом встановлено, що ТОВ "ФОРМА" подавало звітність до органів Державної податкової служби України з таких електронних адрес: ІНФОРМАЦІЯ_1, forma.f@ukr.net, а ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД": ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3. Вказане підтверджується листом ГУ ДПС у м. Києві від 04.12.2019 № 10560/9/26-15-02-06-19 (вх. № 7-01/1280-кі від 12.12.2019).
6.5.11. Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРНЕТ", листом від 27.12.2019 № 420/01/01-08 (вх. № 8-01/1385-кі від 28.12.2019), доступ до електронної адреси forma.f@ukr.net протягом періоду з квітня 2016 по травень 2016 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_7, протягом періоду з травня 2016 по березень 2017 років - з ІР-адреси НОМЕР_8, протягом періоду з квітня 2017 по червень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_9, протягом періоду з березня 2017 по червень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_10 .
6.5.11.1 . Доступ до електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 протягом періоду з липня 2017 по вересень 2017 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_10, протягом періоду з липня 2017 по вересень 2018 років - з ІР-адреси НОМЕР_12, протягом періоду з вересня 2017 по жовтень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_13, протягом періоду з жовтня 2017 по листопад 2019 років - з ІР-адреси НОМЕР_1 .
6.5.11.2. Доступ до електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 протягом періоду із червня 2017 по вересень 2017 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_10, протягом періоду з липня 2017 по червень 2019 років - з ІР-адреси НОМЕР_12, протягом періоду з вересня 2017 по жовтень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_13, протягом періоду із жовтня 2017 по листопад 2019 років -з ІР-адреси НОМЕР_1 .
6.5.11.3. Доступ до електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_3 протягом періоду із січня 2016 по квітень 2016 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_14, протягом періоду з березня 2016 по травень 2016 року - з ІР-адреси НОМЕР_7, протягом періоду з травня 2016 по березень 2017 років - з ІР-адреси НОМЕР_8, протягом періоду з березня 2017 по червень 2017 року з ІР-адреси НОМЕР_9, протягом періоду з березня 2018 по листопад 2019 років - з ІР- адреси НОМЕР_1, протягом травня 2016 року - з ІР-адреси НОМЕР_5 .
6.5.11.4. Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРНЕТ" листом від 27.12.2019 № 420/01/01-08, ТОВ "ФОРМА" і ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" для створення електронних адрес ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 використовували однакові реєстраційні дані, а саме:
ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" - ІНФОРМАЦІЯ_2:
Логін: ІНФОРМАЦІЯ_1
дата створення: 2017-06-29 19:56:27
ім`я користувача : ОСОБА_4
дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_4
поточні контакти: НОМЕР_15
Дані під час реєстрації: номер тел.: НОМЕР_15 .
ТОВ "ФОРМА" - ІНФОРМАЦІЯ_1:
Логін: ІНФОРМАЦІЯ_2
дата створення: 2017-06-29 19:48:13
ім`я користувача: ОСОБА_4
дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_4
поточні контакти: НОМЕР_15
Дані під час реєстрації: номер тел.: НОМЕР_15 .
6.5.11.5. Разом із тим, згідно з інформацією, наданою ТОВ "УКРНЕТ", листом від 09.09.2021 № 517/01/01-08 (вх. № 8-05/1365-кі від 14.09.2021), активація зазначених вище електронних адрес відбувалася шляхом введення кодів активації, які відправлялися повідомленнями SMS на номер мобільного телефону НОМЕР_15, що свідчить про створення електронних адрес однією і тією ж особою, яка діяла в інтересах обох учасників процедури закупівлі.
6.5.11.6. Відповідно до відомостей, наданих ПАТ "Укртелеком", листом від 31.03.2020 № 1663-вих-80Д731-80Д922-2020 (вх. № 8-01/396-кі від 03.04.2020), Комітетом виявлено, що між учасниками процедури закупівлі під час участі у торгах періодично відбувалися телефонні розмови (пункт 86 Рішення).
6.5.12. На підставі інформації наданої листом Головного управління ДПС у м. Києві від 04.12.2019 № 10560/9/26-15-02-06-19 встановлено, що відповідно до розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (додаток 5 до податкової декларації з податку на додану вартість), обсяг постачань за жовтень 2018 року між ТОВ "ФОРМА" і ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" становить 178 163,8 грн.
6.5.13. Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в м.Києві, наданою листом від 19.12.2019 № 307180/06, Комітетом встановлено, що учасники процедури закупівлі здійснювали відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування щодо фізичної особи ОСОБА_1 за період травень 2017 - вересень 2017 року (ТОВ "ФОРМА"), за період жовтень 2017 - жовтень 2019 років (ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД"), щодо фізичної особи ОСОБА_2 за період березень 2017 - серпень 2017 року (ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД"), за період серпень 2017 - вересень 2019 років (ТОВ "ФОРМА").
6.5.13.1. ОСОБА_1 працював:
- з 18.05.2017 по 30.09.2017 на посаді виконроба у ТОВ "ФОРМА" (лист ТОВ "ФОРМА" від 17.01.2020 № 01);
- з 02.10.2017 по теперішній час на посаді начальника виробничо-технічного відділу у ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" (лист ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" від 20.01.2020 № 30).
6.5.13.2. ОСОБА_2 працювала:
- з 28.08.2017 по 30.09.2019 на посаді головного бухгалтера у ТОВ "ФОРМА" (лист ТОВ "ФОРМА" від 17.01.2020 № 01);
- з 24.03.2017 по 09.08.2017 на посаді головного бухгалтера у ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" (лист ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" від 20.01.2020 № 30).
6.5.14. Учасники закупівлі під час участі у торгах подавали у складі тендерних пропозицій копії дозволів, виданих Головним управлінням Держпраці у Київській області:
- ТОВ "ФОРМА" надало копію дозволу від 01.02.2017 № 269.17.32;
- ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" надало копію дозволу від 13.04.2016 № 887.16.32.
6.5.14.1. Головне управління Держпраці у Київській області листом від 16.09.2020 №11/3/10/14097 (вх. № 7-01/12248 від 22.09.2020) надало Комітету заяви про надання дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, в яких уповноваженою особою зазначено одну й ту ж особу, а саме - ОСОБА_3 та вказано контактний номер телефону НОМЕР_16 .
6.5.15. Комітетом встановлено, відповідно до реєстрів отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, наданих КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" листом від 10.10.2019 № 31-2644 (вх. № 8-01/11777 від 10.10.2019), що учасники торгів подавали свої пропозиції конкурсних торгів особисто в такі дати та час:
Торги 1:
ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" - 01.03.2017, 09:15;
ТОВ "ФОРМА" - 01.03.2017, 09:27.
Торги 2:
ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" - 27.03.2017, 09:30;
ТОВ "ФОРМА" - 27.03.2017, 09:35.
6.6. Рішенням Комітету № 597-р від 28.10.2021 (далі - Рішення) у справі № 143-26.13/23-20 визнано, що, зокрема ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:
- "Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві. Від дамби Русанівських садів (ПК 48+50.83) до бульвару Перова (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи" [оголошення про результат закупівлі № 1, оприлюднене в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 18.04.2017 №61(18.04.2017)№000328]), проведених КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м.Києва (далі - торги № 1).
- "Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи" [оголошення про результат закупівлі № 2, оприлюднене в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 18.04.2017 №61(18.04.2017) №000330]), проведених КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м.Києва (далі - торги № 2).
6.7. За вчинення вищезазначених порушень на позивача накладено штраф у загальному розмірі 180 849 490 гривень.
6.8. Копію оскаржуваного рішення АМК отримано позивачем 25.11.2021, що підтверджується інформацією, яка міститься на веб-порталі Акціонерного товариства "Укрпошта" за штрих-кодовим ідентифікатором 0303514653472.
6.9. Ухвалюючи оскаржені судові рішення, суди попередніх інстанцій виходили з такого:
- Комітетом встановлені наступні обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача та іншого учасника закупівлі під час участі у торгах № 1 та торгах № 2:
1) спільна підготовка до участі у торгах, а саме використання однієї IP-адреси та одного пристрою під час подання запитів та під час перерахування грошових коштів;
2) використання одних і тих же ІР-адрес;
3) наявність господарських відносин між учасниками процедури закупівлі;
4) перехід працівників між учасниками процедури закупівлі;
5) використання однакових даних для створення електронних адрес;
6) комунікація між позивачем та ТОВ "ФОРМА" під час участі у торгах;
7) уповноваження однієї і тієї ж особи на вчинення дій від імені учасників процедури закупівлі;
8) синхронність дій учасників процедури закупівлі у часі;
- ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" під час підготовки документів для участі у торгах діяло не самостійно, а узгоджувало свої дії з іншим учасником закупівлі та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі", а, отже, спотворило результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинило антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції";
- зазначені дії учасників закупівлі призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, останні вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків АМК ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" не надано, а всі заперечення проти викладених у Рішенні висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків АМК в процесі оскарження прийнятого ним Рішення в судовому порядку нормами чинного законодавства не передбачено;
- перевіривши юридичну оцінку обставин справи №143-26.13/23-20 та повноту їх встановлення відповідачем в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції. Розгляд клопотань
7.1. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2023 для розгляду касаційної скарги у справі №910/1005/22 визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т. М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.
7.2. Ухвалою Верховного Суду від 07.06.2023 у справі №910/1005/22, зокрема відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Еко-Буд-Трейд" на підставі пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.
7.3. ТОВ "Еко-Буд-Трейд" 30.06.2023 подало до Суду додаткові пояснення.
7.4. АМК 30.06.2023 подало на електронну адресу Суду пояснення про неможливість застосування критеріїв "Енгеля", які підписані кваліфікованим та удосконаленим електронним підписом (далі - КУЕП). Підпис КУЕП підтверджено та перевірено протоколом створення та перевірки КУЕП від 30.06.2023. АМК 03.07.2023 подало до Суду аналогічні за змістом і формою пояснення про неможливість застосування критеріїв "Енгеля".
7.5. Суд протокольною ухвалою від 04.07.2023 ухвалив: долучити до матеріалів справи пояснення сторін та розглядати їх у порядку та межах визначених статтями 42, 46 та 300 ГПК України.
7.6. Об`єктом касаційного оскарження є рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2023 у справі №910/1005/22, якими у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.
7.7. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.8. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду попередніх інстанцій
8.1. З огляду на наведене у розділі 4 цієї Постанови, Верховний Суд відзначає таке.
8.2. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача АМК кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у зв`язку з чим на позивача накладено штраф.
8.3. Верховний Суд відзначає, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, наведених скаржником і які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.4. Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
8.5. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктами 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
8.6. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства, закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.7. Так, скаржник, посилаючись, зокрема на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначає, що судами попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень не враховано висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме постанови Верховного Суду від 09.05.2023 року у справі №910/14429/21 та від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.
8.8. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.
8.8.1. Велика Палата конкретизувала свої висновки щодо тлумачення змісту поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
8.8.2. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
8.8.3. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
8.8.4. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
8.9. Верховний Суд зазначає, що предметом розгляду у справі №910/14429/21 (на яку посилається скаржник) та в даній справі в узагальненому розумінні є визнання недійсним рішення АМК в частині, яким встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частиною другою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.