ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/2441/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Гюте" (далі - Товариство, позивач) - Мігашко В.Є. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник-1) - Чернюшок М.І. (сапмопредставництво),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К" (далі - Підприємство, третя особа, скаржник-2) - Брожко Н.І. (адвокатка),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги АМК і Підприємства
на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 (головуючий - суддя Підченко Ю.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 (головуючий - суддя Євсіков О.О., судді Демидова А.М., Корсак В.А.)
касаційні скарги АМК
на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2022 (головуючий - суддя Підченко Ю.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 (головуючий - суддя Євсіков О.О., судді Демидова А.М., Корсак В.А.)
і на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 (головуючий - суддя Євсіков О.О., судді Демидова А.М., Корсак В.А.)
у справі №910/2441/22
за позовом Товариства
до АМК
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Підприємство
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулось до суду з позовною заявою про визнання недійсним рішення АМК у справі про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Комітет при вирішенні справи не дотримався вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон); не з`ясував належним чином усіх обставин, на підставі яких Товариство можна було б визнати таким, що порушило Закон, неправильно застосував норми матеріального права, в тому числі Закону України "Про публічні закупівлі", не довів наявності ряду умов, необхідних для кваліфікації дій товариства як поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.
2. Короткий зміст рішень суду першої інстанції та постанов суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.11.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у справі №910/2441/22, позов задоволено повністю.
2.2. Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 15.12.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у справі №910/2441/22, заяву Товариства про ухвалення додаткового рішення задоволено частково, стягнуто з АМК на користь Товариства витрати на проведення експертного дослідження у розмірі 26 400 грн.
2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 у справі №910/2441/22 заяву Товариства про стягнення витрат на професійну правничу допомогу задоволено частково, стягнуто з АМК на користь Товариства 20 000 грн витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у справі №910/2441/22, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
3.2. Підприємство, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у справі №910/2441/22, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
3.3. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у справі №910/2441/22, прийняти нове рішення, яким зменшити розмір судових витрат, що підлягають розподілу у порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
3.4. АМК, посилаючись на ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 у справі №910/2441/22, постановити нове рішення, яким зменшити розмір судових витрат, що підлягають розподілу у порядку статті 129 ГПК України, до розміру суми сплаченого судового збору.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи осіб, які подали касаційні скарги
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у касаційній скарзі стосовно оскарження рішення суду першої інстанції від 03.11.2022 та постанови суду апеляційної інстанції від 27.03.2023 АМК зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме частину першу, другу статті 30 Закону України "Про інформацію", статті 22, 91 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) в частині, що стосується визнання оціночних суджень та статті 10 bis "Недобросовісна конкуренція" Паризької конвенції з охорони промислової власності від 20.03.1883.
4.1.1. Також скаржник-1 зазначає, що у подібних правовідносинах, в яких аналогічним є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування вказаних вище норм права, що є підставою для подання АМК цієї касаційної скарги відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.
4.2. У поданій касаційній скарзі стосовно оскарження рішення суду першої інстанції від 03.11.2022 та постанови суду апеляційної інстанції від 27.03.2023 Підприємство зазначає, що оскаржувані рішення місцевого та постанова апеляційного судів ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням процесуального права, та посилається на такі підстави касаційного оскарження:
- пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України - у зв`язку з неврахуванням судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №920/153/18, що для кваліфікації дій на підставі статті 8 Закону у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання підлягають встановленню фактичні обставини щодо поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання. У цій справі суди встановили фактичні обставини щодо поширення неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання. Однак не кваліфікували дії позивача як дискредитацію суб`єкта господарювання на підставі статті 8 Закону, що є порушенням принципу процесуального права - законності та позбавляє судове рішення критерію законності;
- пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України - у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо помилкового застосування норм права, закріплених в Законі України "Про інформацію", в частині застосування критеріїв оціночних суджень до дій, що містять ознаки правопорушення у сфері недобросовісної конкуренції - дискредитація суб`єкта господарювання;
- пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України з підстав передбачених частиною третьою статті 310 ГПК України - суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, а саме апеляційний суд врахував висновок експерта відповідно до якого висловлювання позивача (які були предметом дослідження) представлені у формі оціночних суджень, а поширення відомостей не є дискредитацією відповідно до визначення у статті 8 Закону. Тобто експерт вирішив питання про право, що робить висновок недопустимим доказом й таке порушення норм процесуального права позбавляє судове рішення критерію обґрунтованості, що також є підставою для його скасування.
4.3. У поданій касаційній скарзі на додаткове рішення суду першої інстанції від 15.12.2022 та постанову апеляційної інстанції від 27.03.2023 АМК зазначає, що причиною виникнення спору у даній касаційній скарзі стало питання врегулювання витрат пов`язаних із проведенням експертного дослідження складеного на замовлення сторони, тоді як у подібних правовідносинах, в яких аналогічним є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування вказаних вище норм права, що є підставою для подання АМК цієї касаційної скарги відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.
4.4. У поданій касаційній скарзі стосовно оскарження постанови апеляційної інстанції від 12.04.2023 АМК зазначає, що причиною виникнення спору у даній касаційній скарзі стало питання розподілу витрат на професійну правничу допомогу, оскільки суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові застосував норми процесуального права, а саме статті 126, 129 ГПК України без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19 та у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 у справі №910/12876/19 щодо дотримання таких критеріїв визначення та розподілу судових витрат як їх дійсність, обґрунтованість, розумність і співмірність відповідно до ціни позову, що є підставою для подання АМК цієї касаційної скарги відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзивах на касаційні скарги Товариство заперечило проти доводів скаржників, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просило відмовити у їх задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судами попередніх інстанцій встановлено, що розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 14.04.2020 №09/117-р розпочато розгляд справи №127-26.4/33-20 за ознаками вчинення Товариством порушення, передбаченого статтею 8 Закону у вигляді дискредитації Підприємства.
6.2. Рішенням АМК від 02.12.2021 №649-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) за результатами розгляду АМК справи №127-26.4/33-20 дії Товариства у вигляді поширення неправдивих відомостей в електронній системі Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-01-001847-b, пов`язаних із діяльністю Підприємства, у тому числі щодо його товарів, які могли завдати шкоди його діловій репутації, визнано порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 8 Закону, у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання. На порушника накладено штраф у розмірі 185 484 грн та зобов`язано Товариство у 10 денний строк із дня одержання цього рішення спростувати в газеті "Урядовий кур`єр" поширені ним неправдиві відомості.
6.3. Судом апеляційної інстанції зазначено, що Комітет, розглянувши матеріали справи №127-26.4/33-20 та подання Управління розслідувань недобросовісної конкуренції від 02.10.2020 №127-26.4/33-20/455-спр, встановив таке:
"1. Предмет
(1) Комітетом розглянуто справу № 127-26.4/33-20 за ознаками вчинення ТОВ "Гюте" порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 8 Закону.
2. Сторони
(2) Заявником є ТОВ "ВКП Паритет-К". Заявник здійснює господарську діяльність з 22.05.2012.
(3) Відповідачем є ТОВ "Гюте" (далі також Товариство, Відповідач), яке зареєстровано 18.10.2018.
(5) Заявник і Відповідач здійснюють господарську діяльність на одному й тому ж товарному ринку, а саме на ринку виробництва інших готових металевих виробів, та конкурують між собою.
3. Процесуальні дії
(6) До Комітету надійшла заява ТОВ "ВКП Паритет-К" від 19.11.2019 б/н (вх. Комітету № 8-01/356-АМ від 21.11.2019) про наявність, на думку Заявника, у діях ТОВ "Гюте" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання (далі - Заява).
4. Обставини справи
Інформація, повідомлена в заяві
(13) Заявник брав участь у процедурі закупівлі UA-2019-10-01-001847-b броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шаф металевих і сейфів офісних) (далі - Тендер), яку проводило АТ "Ощадбанк". Вказана процедура закупівель була оприлюднена в системі Prozorro 01.10.2019.
(14) Іншим учасником Тендера був Відповідач.
(15) Останній день подання тендерної пропозиції припадав на 10.10.2019. Однак 14.10.2019 у розділі "Вимоги про усунення порушення" Відповідачем була висунута вимога про усунення порушення №UA-2019-10-01-001847-b.bl (далі - Вимога).
(16) Як повідомив Заявник, у Вимозі ТОВ "Гюте" зазначило, зокрема, таке:
"Шановний Голова та Шановні члени Тендерного комітету, просимо звернути Вашу увагу на те, що Учасник - ТОВ "ВКП Паритет-К", який запропонував найнижчу ціну у тендері на закупівлю "броньовані чи армовані сейфи, банківські сейфи та двері (шафи металеві і сейфи) код ДК 021:2015 - 44421000-7", у складі своєї пропозиції, на вимогу Тендерної документації, надав:
1. На вимогу п. 13 Кваліфікаційні критерії та вимоги до учасників, п.п. 13.19. Заповнену таблицю №1.2 Додатку №2 документації, надав Довідку № 862 від 10.10.2019 у якій Учасник - ТОВ "ВКП Паритет-К", у Таблиці 1.2 "Характеристики предмету закупівлі, що пропонуються Учасником", графі "Технічні показники Товару", не вказав КОНКРЕТНІ показники предмету закупівлі, що пропонуються Учасником, а саме:
Товщина метала:
Товщина метала стінки - ___ мм
Товщина метала дверей - ___ мм
Гарантія на шафу - ___ місяців
Гарантія на замок - ___ місяців
Товар новий, та такий, що не був у експлуатації.
Замість КОНКРЕТНИХ показників Учасник ТОВ "ВКП Паритет-К" надав технічні характеристики з Додатку 2 документації, Таблиці 1.1 "ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ на закупівлю броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шафи металеві і сейфи)", "Характеристики предмету закупівлі, що вимагаються Замовником", а саме:
Товщина метала:
Товщина метала стінки - не менше __ мм
Товщина метала дверей - не менше __ мм
Гарантія на шафу - не менше __ місяців
Гарантія на замок - не менше __ місяців
Товар повинен бути новим, та таким, що не був у експлуатації.
Висновок: Учасник - ТОВ "ВКП Паритет-К" у складі своєї Тендерної пропозиції не виконав вимогу Тендерної документації.
2. На вимогу п. 13 "Кваліфікаційні критерії та вимоги до учасників", пп. 13.17 Цінову пропозицію згідно Додаток № 1 цієї документації, у Тендерній пропозиції Учасник - ТОВ "ВКП Паритет-К" надав: Довідку - Пропозицію №860 від 10.10.2019, в якій вказано Загальну вартість пропозиції з урахуванням ПДВ - 78859,50 грн (що не відповідає ринковій); та Довідку №850 від 10.10.2019, в якій вказано імпортне обладнання та кваліфіковані працівники робітничого складу, які працюють на ньому, та Довідку №851 від 10.10.2019, в якій вказано, що Учасник - ТОВ "ВКП Паритет-К" для виконання договору планує залучити до 50 висококваліфікованих працівників, а зазначає лише 10 працівників інженерно-технічного складу.
Висновок: Учасник - ТОВ "ВКП Паритет-К" пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані, є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України.
Вимагаємо: На підставі вищевикладеного визнати Тендерну пропозицію Учасника - ТОВ "ВКП Паритет-К" такою, що не відповідає вимогам, установленим у цій документації, та прийняти до розгляду Тендерну пропозиція Учасника - ТОВ "Гюте", яка є наступною за запропонованою ціною.
Повідомляємо, що на нашу думку, порушення Закону "Про публічні закупівлі", допущені Учасником - ТОВ "ВКП Паритет-К", є вагомими та такими, що мають підстави для прийняття до розгляду та задоволення Скарги до АМКУ. Сподіваємось на зважене та справедливе рішення Тендерного комітету".
(17) Проте, на думку Заявника, зміст Вимоги є актом недобросовісної конкуренції стосовно Заявника у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання, оскільки в ній наявні неправдиві відомості про діяльність Заявника та його товар, що може завдати шкоди діловій репутації Товариства, а саме висновок Відповідача, що ТОВ "ВКП Паритет-К" пропонує неякісну або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні, є сумнівною або оплата праці не відповідає законодавству України.
(18) Заявник зазначив, що Вимога опублікована на інтернет-ресурсі, яким щодня користуються тисячі суб`єктів господарювання та які з легкістю можуть ознайомитися з такими "сумнівними" відомостями, які шкодять діловій репутації Заявника. Суб`єкти господарювання, на яких не поширюються вимоги законодавства про публічні закупівлі, у випадку потреби придбання сейфів "моніторять" інформацію про свого майбутнього контрагента. Отже, розповсюдження подібних відомостей як акт недобросовісної конкуренції могло завдати шкоди діловій репутації Заявника і, відповідно, збитків.
Інформація, повідомлена Відповідачем
(19) Відповідач листом від 06.04.2020 №06/04/2020 (вх. Комітету №8-09/4666 від 13.04.2020) надав, зокрема, такі пояснення:
"Згідно технічного завдання на закупівлю №4559753 броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шафи металеві і сейфи):
1. "шафа металева" є аналогом та відповідає всім технічним характеристикам - "шафа архівна С.170", ціна якої зазначена у прайсі "PRODUCT LINE GRIFFON" від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/shkaf-c-170 і становить 5349 грн;
2. "антресоль" є аналогом та відповідає "шафа архівна С.170.2", ціна якої зазначена у прайсі "PRODUCT LINE GRIFFON" від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/shkaf-c-170-2 і становить 3384 грн;
3. "сейф №1" є аналогом та відповідає "сейф меблевий L.26.K", ціна якого зазначена у прайсі "PRODUCT LINE GRIFFON" від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-mebelnyj-1-26-k і становить 1770 грн;
4. "сейф №2" є аналогом та відповідає "сейф меблевий L.30.K", ціна якого зазначена у прайсі "PRODUCT LINE GRIFFON" від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-mebelnyj-1-30-k і становить 2250 грн;
5. "сейф №3" є аналогом та відповідає "сейф офісний L.60.K", ціна якого зазначена у прайсі "PRODUCT LINE GRIFFON" від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-ofisnyj-1-60-k і становить 3570 грн;
6. "сейф №4" є аналогом та відповідає "сейф офісний B.65.K", ціна якого зазначена у прайсі "PRODUCT LINE GRIFFON" від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-ofisnyj-b-65-k і становить 2670 грн;
7. "сейф №5" є аналогом та відповідає "сейф офісний B.152.K", ціна якого зазначена у прайсі "PRODUCT LINE GRIFFON" від 10.03.2020 р. та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-ofisnyj-b-152-k і становить 4590 грн.
Кількість сейфів та шаф металевих на закупівлю №4559753 згідно технічного завдання складає: "шафа металева" (аналог шафа архівна С.170) - 6 шт; "антресоль" (аналог шафа архівна С.170.2) - 6 шт; "сейф №1" (аналог сейф меблевий L.26.K) - 1 шт; "сейф №2" (аналог сейф меблевий L.30.K) - 3 шт; "сейф №3" (аналог сейф офісний L.60.K) - 3 шт; "сейф №4" (аналог сейф офісний B.65.K ) - 2 шт; "сейф №5" (аналог сейф офісний B.152.K) - 2 шт.
Враховуючи ціну аналогів та кількість сейфів та шаф металевих в закупівлі №4559753, ринкова вартість має бути з урахуванням ПДВ 86 418,00 грн. Крім того до цієї ціни потрібно додати вартість транспортування Товару, його вивантаження і встановлення, що є умовою поставки товару згідно тендерної документації. Зважаючи на вище викладене ТОВ "Гюте" вважає Загальну вартість пропозиції з урахуванням ПДВ та вартості транспортування Товару, його вивантаження і встановлення (у розмірі) 78859,50 грн нижче за ринкову".
(20) Відповідач зазначив, що зважаючи на низьку ціну пропозиції Заявника щодо закупівлі №4559753, ТОВ "Гюте" дійшло висновку, що ТОВ "ВКП Паритет-К" надало тендерну пропозицію щодо виготовлення та поставки Продукції, яка за якістю не відповідає тендерним вимогам або має сумнівне походження, або походження матеріалів для її виготовлення є сумнівним.
(21) При цьому Відповідач вказав, що шафи та сейфи, які були предметом закупівлі №4559753, не підлягають обов`язковій сертифікації.
(22) Крім того, ТОВ "Гюте" повідомило, що припустило, зважаючи на низьку ціну Продукції, що кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні Заявника, є сумнівною.
(23) При цьому Відповідач зазначає, що робота на обладнанні для виробництва шаф та сейфів, які були предметом закупівлі, не потребує додаткового навчання.
(24) ТОВ "Гюте" вказало, що дійшло висновку про недотримання Заявником чинного законодавства України в частині оплати праці найманих працівників за результатами аналізу цінової пропозиції ТОВ "ВКП Паритет-К" щодо закупівлі №4559753.
Обставини, встановлені Комітетом
(26) За період здійснення господарської ТОВ "ВКП Паритет-К" напрацювало ділову репутацію на відповідному ринку.
(27) Заявником отримано нагороди та взято участь у виставках, зокрема:
ТОВ "ВКП Паритет-К" взяло участь у виставці "Зброя та безпека 2019";
у 2019 році Заявник взяв участь у масштабній міжнародній події - виставці з мисливської та спортивної зброї, аксесуарів і оснащення для відпочинку IWA Outdoor Classics 2019, яка відбулась у місті Нюрнберг, Німеччина;
у 2020 році ТОВ "ВКП Паритет-К" отримало відзнаку "Лідер з продажів сейфів в торговельній мережі "Епіцентр-К" в 2020 році";
Заявником отримано відзнаку "Вибір споживача 2020".
(28) Заявник вкладає кошти в рекламування продукції власного виробництва, що, зокрема, підтверджується наданими копіями договорів: №68 від 21.03.2018 з ТОВ "Бобіна" щодо надання послуг із відеозйомки, монтажу, створення графічних зображень, інформаційно-консультаційних послуг; №919/12-1 від 01.04.2019 про надання послуг із ТОВ "СЕО-СТУДІО" щодо популяризації сайту Заявника в пошуковій системі Google; №9160919/1 від 16.09.2019 з ТОВ "Біг Медіа" щодо проведення рекламної кампанії, зокрема друку рекламних матеріалів та їх розміщення / обслуговування тощо.
(29) Заявник та Відповідач брали участь у Тендері на закупівлю броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шаф металевих і сейфів офісних), яку проводило АТ "Ощадбанк".
(30) Тендер оприлюднений в електронній системі Prozorro 01.10.2019.
(31) Останнім днем подання тендерної пропозиції було 10.10.2019.
(32) Датою та часом розкриття тендерних пропозицій було 11.10.2019 15.08.
(33) 14.10.2019 у розділі "Вимоги про усунення порушення" АТ "Ощадбанк" директором ТОВ "Гюте" Бабутою О.В. була висунута та розміщена Вимога, яка містила, зокрема, таку інформацію: "Висновок: Учасник - ТОВ "ВКП Паритет-К", пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України" (далі - Спірні відомості).
(36) 22.10.2019 АТ "Ощадбанк" оголосило Заявника переможцем Тендера та в електронній системі Prozorro опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
(37) 19.11.2019 між ТОВ "ВКП Паритет-К" (Постачальник) та АТ "Ощадбанк" (Покупець) укладено договір № 19\11\1.
(38) Відповідно до пункту 1.1 Договору № 19\11\1 Постачальник бере на себе зобов`язання передати у власність Покупця броньовані чи армовані сейфи, банківські сейфи та двері (шафи металеві й сейфи офісні), а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити товар.
(41) Водночас скарги до Комітету на процедуру закупівлі UA-2019-10-01-001847-b не надходило.
(42) У Вимозі Відповідачем зазначено Спірні відомості, пов`язані з товарами та діяльністю Заявника:
- "ТОВ "ВКП Паритет-К" пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним".
Відповідачем не надано доказів, що підтверджують правдивість поширених ним відомостей. Комітетом встановлено, що Відповідач дійшов зазначених висновків виключно за результатом аналізу цінової пропозиції Заявника та зважаючи на низьку ціну пропозиції на Тендері.
У свою чергу, Заявником долучено до тендерної документації копії паспортів на шафи та сейфи, що містять посилання на ТУ У 28.7-21488112.001-2001, якому відповідає предмет закупівлі. Крім того, до тендерної документації Заявником було додано копію сертифіката №UA229298 від 05.06.2019, який підтверджує, що система управління Заявника перевірена та відповідає вимогам стандарту ISO 9001:2015 у сфері проектування и та виробництва засобів безпечного зберігання: сейфів та сейфових замків, банківських сховищ, захисних конструкцій, депозитних систем, металевих меблів. При цьому сейфи та шафи не є продукцією, яка за законодавством підлягає обов`язковій сертифікації;
- "кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані, є сумнівною".
Відповідачем не надано доказів, що підтверджують правдивість поширених ним відомостей. Комітетом встановлено, що Відповідач дійшов зазначеного висновку виключно зважаючи на низьку ціну продукції Заявника на Тендері.
У свою чергу, Заявником надано довідку №851 до п. 13.2 Тендерної документації (про надання довідки у довільній формі, яка засвідчує наявність в учасника кваліфікованого персоналу, із зазначенням прізвищ та ініціалів, повного найменування посади (не менше 3-х осіб)), де зазначено інформацію про намір задіяти до 50 працівників як робітничого складу, так і інженерно-технічного складу, серед них 10 працівників, зазначених в довідці. Отже, у довідці №851 Заявником надано перелік саме кваліфікованих працівників та, враховуючи вимоги тендерної документації, цього переліку було достатньо.
(43) Отже, Спірні відомості, поширені Відповідачем, спростовуються вимогами тендерної документації щодо Тендеру та інформацією й документами, наданими Заявником на їх відповідність.
(44) На дату винесення цього рішення Вимога із Спірними відомостями розміщена у відкритому доступі (в мережі Інтернет, на сторінці https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-01-001847-b) та може бути доступна для ознайомлення будь-якій особі.
(45) Тобто, поширення неправдивих відомостей про діяльність Заявника та його товари може завдати шкоди діловій репутації ТОВ "ВКП Паритет-К".
(46) Отже, матеріалами справи підтверджено, що ТОВ "Гюте" поширювало неправдиві відомості, пов`язані з товарами та діяльністю Заявника, та розміщення такої інформації може завдати шкоди діловий репутації Заявника.
(47) Оскільки Заявник і Відповідач є конкурентами на ринку виробництва інших готових металевих виробів, вищевказані дії Відповідача можуть свідчити про намір (мотивацію) останнього збільшити власну частку на зазначеному ринку та, відповідно, збільшити власний прибуток внаслідок дискредитації Заявника.
(48) Наслідком поширення неправдивих відомостей щодо Заявника є можливість завдання майнової шкоди (розірвання ділових стосунків), можливість подальшої відмови контрагентів Заявника від чинних договірних відносин та відмова в установленні таких відносин із новими контрагентами.
(49) Враховуючи викладене й те, що ринок виробництва інших готових металевих виробів є конкурентним і представлений широким вибором пропозиції від різних суб?єктів господарювання, крім того Заявник та Відповідач брали участь в одній і тій самій процедурі публічних закупівель, відтак дії ТОВ "Гюте" з направлення Вимоги з обраним способом викладення неправдивої інформації про конкурента свідчать про недобросовісну конкуренцію Відповідача, внаслідок чого останній може отримати неправомірні переваги в конкуренції не завдяки власним досягненням, а шляхом дискредитації конкурента.
5. Заперечення відповідача та їх спростування
(50) Зауважень чи заперечень на подання з попередніми висновками у справі від Заявника до Комітету не надходило.
(51) Відповідач листом б/н б/д (вх. Комітету № 8-01/13797 від 26.10.2020) надав заперечення (далі - Заперечення) на подання про попередні висновки.
(52) ТОВ "Гюте", зокрема, зазначає таке.
- "Відповідач не вчиняв дії відносно Заявника, які б містили склад правопорушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції";
- "Зазначаємо, що Відповідач, звернувся до Тендерного комітету із відповідною вимогою, у якій містяться спірні висловлювання, саме як учасник публічної закупівлі";
- "Тобто, маючи на меті захистити свої права як учасника публічної закупівлі, Відповідач подав інформацію, яка за своєю суттю є оціночними судженнями останнього, здійсненими на підставі поданих до Тендерного комітету Заявником документів";
- "Як вже зазначалось Відповідачем раніше, подані Заявником документи не відповідали кваліфікаційним критеріям публічної закупівлі, оскільки не містили повної та достатньої інформації про технічні показники товару, а також ціна такого товару була нижче за ринкову".
(53) Крім того, у Запереченнях ТОВ "Гюте" посилається на ст. 34 Конституції України, ст. 5 Закону України "Про інформацію", ч. 1 ст. 2 Закону України "Про інформацію", ст. 30 Закону України "Про інформацію".
(54) ТОВ "Гюте" вважає, що в Законі України "Про інформацію" визначено, що оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження, на його думку, не підлягають спростуванню та доведенню.
(55) ТОВ "Гюте" вважає. "…що якість його продукції та кваліфікація його персоналу повною мірою відповідала тендерним вимогам, на відміну від пропозиції Заявника, ним був зроблений відповідний висновок щодо сумнівності походження продукції останнього. Більше того, інформація, що була зазначена у Вимозі Відповідачем, була подана ним з метою її перевірки Тендерним комітетом для прийняття справедливого рішення щодо визначення переможця публічної закупівлі, а не з метою дискредитації Заявника. Оціночні судження, що були викладені у Вимозі, не могли жодним чином вплинути на ділову репутацію Заявника, останнім взагалі не доведено, що така репутація в нього існує. Окрім того, подана тендерному комітету інформація є відтворенням власного суб`єктивного уявлення Відповідача про якість продукції та кваліфікації персоналу Заявника та не є твердженням".
(56) Водночас зазначене спростовується таким.
(64) Юридичним складом правопорушення у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання є сукупність таких обставин: поширення відомостей, тобто доведення їх до відома хоча б однієї особи будь-яким способом; поширені відомості стосуються певного суб`єкта господарювання або його товарів; поширення неправдивих, неточних або неповних відомостей, тобто таких, які не відповідають дійсності та не підтверджені; поширення відомостей завдало або могло завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.
(65) Під поширенням інформації необхідно розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.
(66) Неправдивими вважаються відомості, які не відповідають дійсності або викладені неправдиво, тобто відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або неточні).
(67) Спірні відомості, що є предметом розгляду справи, містили інформацію про конкретно визначені недоліки в роботі Заявника (кваліфікація працівників, недотримання умов оплати праці) та в його товарах (неякісність конкретної запропонованої у тендерній документації продукції). Отже, зазначені відомості є фактичним твердженням, а не оціночним судженням, як зазначає про це Відповідач.
(69) Комітет зазначає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
(70) Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").
(71) Крім того, у матеріалах справи наявні листи контрагентів ТОВ "ВКП Паритет-К (ФОП Полтавець О.В. від 25.12.2019 та ФОП Скалій В.В. від 27.01.2020), у яких, зокрема, зазначено про стурбованість останніх щодо, нібито, сумнівної якості продукції Заявника, сумнівної кваліфікації працівників робітничого складу тощо. Висловлено про ймовірність зниження обсягів продажів товару Заявника, а також можливість припинення майбутньої співпраці, якщо публікація набуватиме подальшого розголосу та не буде спростована (п. 10 листа Заявника про надання інформації б/н від 07.02.2020 (вх. Комітету №8-01/1628 від 10.02.2020 та додатки №64-72 до нього). Отже, внаслідок поширення Відповідачем неправдивих відомостей Заявник міг втратити власних контрагентів.
(72) ТОВ "Гюте" вважає, що "…подання скарги у порядку ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" є правом, а не обов`язком Відповідача, а отже неподання такої скарги не може свідчити про наявність у діях останнього складу правопорушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції".
(74) Також Відповідач зазначив таке: "У Вимозі та поясненнях, раніше наданих АМК, міститься не твердження, а обґрунтоване припущення щодо сумнівної якості продукції та кваліфікації Заявника з підстав, вказаних у вимозі. При цьому відсутні будь які судові рішення, що набрали законної сили, які б встановили неточність або неповноту зазначеної у Вимозі Відповідача інформації".
(75) Проте доводи Відповідача спростовуються наданою Заявником інформацією, яка підтверджує відповідність продукції та кваліфікаційних вимог до працівників вимогам тендерної документації.
(76) На думку Відповідача, "…у висловлюваннях Відповідача відсутній склад правопорушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а отже і відсутні підстави для притягнення до юридичної відповідальності".
(77) Комітет зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.
(78) Отже, визначення наявності чи відсутності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції є повноваженнями органів Комітету.
(79) Враховуючи наведене, заперечення Відповідача на подання про попередні висновки спростовуються матеріалами справи.
5. Правова кваліфікація дій Відповідача та висновки комітету.
(80) Відповідно до ст. 1 Закону недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
(81) Недобросовісною конкуренцією є дії в конкуренції, зокрема, визначені главами 2 - 4 цього Закону.
(82) Відповідно до ст. 8 Закону дискредитацією суб`єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.