ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2023 року
м. Київ
справа № 752/19730/20
провадження № 51-2331 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду
м. Києва від 04 жовтня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 січня 2023 року щодо останнього у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за
№ 12020100010003902, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, відповідно до ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна; за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 04 жовтня 2022 року, зараховано у строк відбування покарання попереднє увʼязнення з 13 липня 2020 року по 03 жовтня 2022 року включно.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 січня 2023 року вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12 липня 2020 року, у вечірній час, знаходячись за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2, під час розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знав про наявність у останнього грошових коштів на банківській картці "Приватбанк" (пенсії яку той отримав за тривалий період часу). В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на заволодіння майном ОСОБА_9, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння майном, в цей день, о 23 год, після того як ОСОБА_9 пішов відпочивати до місця свого проживання, а саме будинку АДРЕСА_3, а ОСОБА_8 залишився спати в будинку АДРЕСА_2, ОСОБА_7 взяв за місцем свого проживання дерев`яну биту та прослідував до вказаного місця проживання ОСОБА_9 . Діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 наніс удар ОСОБА_9 від якого останній почав рухатись та міг завдати опору. Під час вчинення розбійного нападу у ОСОБА_7 виник умисел на вбивство ОСОБА_9 . З цією метою ОСОБА_7 умисно наніс потерпілому, який лежав, приблизно п`ять цілеспрямованих ударів в область голови, в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження, від яких настала смерть ОСОБА_9 .
У подальшому ОСОБА_7 заволодів банківською карткою "ПриватБанк", яка належить ОСОБА_9, та з метою доведення свого корисливого мотиву до кінця, пройшов до банкомату "ПриватБанк", що розташований по пр. Науки, б. 9 в м. Києві, де зняв з банківської картки грошові кошти в сумі 17 000 грн, якими розпорядився на власний розсуд.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотні порушення судами вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування вказує, що 29 вересня 2022 року суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. В цей же день під час судового засідання стороною захисту було подано та оголошено письмове клопотання про недопустимість доказів, зокрема, кофти сірого кольору, панами та мобільного телефону обвинуваченого. Однією з причин для визнання вказаних доказів недопустимими є ненадання їх на дослідження суду, не відкриття стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України, а також те, що вказані речі були здобуті в порядку не передбаченому КПК України.
03 жовтня 2022 року суд вийшов з нарадчої кімнати та повідомив, що виникла необхідність дослідження доказів, а саме: кофти, панами та телефону ОСОБА_7, після чого прокурор надав на дослідження вказані речові докази.
Вважає, що судом першої інстанції були порушені вимоги ст. 367 КПК України, згідно якої судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, а також принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, так як перебуваючи в нарадчій кімнаті суд надав вказівку стороні обвинувачення - прокурору, вилучити з камери зберігання зазначені вище речові докази.
Крім того, в протоколі про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України відсутній запис адвоката ОСОБА_10 про те, що він ознайомився в повному обсязі з матеріалами кримінального провадження, відеозаписами до протоколів процесуальних дій та речовими доказами. При цьому, вказана процесуальна дія була проведена в Київському СІЗО, де неможливо було захиснику та ОСОБА_7 ознайомитися з відеозаписами та речовими доказами.
Також вказує на порушення права на захист обвинуваченого, який в судовому засідання вказував, що 13 липня 2020 року, після обіду, добровільно поїхав до Голосіївського управління поліції, де працівники поліції надягли кайданки та чинили на нього фізичний (били) і психологічний тиск, після чого ОСОБА_7 був згоден надати будь-які показання. Потім його повели до кабінету, де вже знаходився адвокат ОСОБА_11, який не був запрошений обвинуваченим чи його родичами, на прохання якого він підписував документи. Договір про надання правової допомоги від 13 липня 2020 року, який долучений до матеріалів провадження, є неналежним документом, оскільки укладений між АО "Голосіївська колегія адвокатів м. Києва", що діє на підставі Статуту в особі ОСОБА_12, з однієї сторони та ОСОБА_7, при цьому підпис ОСОБА_12 відсутній.
В матеріалах кримінального провадження міститься протокол слідчого експерименту від 14 липня 2020 року, під час проведення якого було порушено право на захист
ОСОБА_7 з підстав зазначених вище, а також допущено ряд інших порушень кримінального процесуального закону, тому є недопустимим доказом. Так, вказана слідча дія, в порушення вимог ч. 4 ст. 223 КПК України, була проведена у нічний час за трьома адресами, зокрема, у приватному володінні особи, але в матеріалах провадження відсутня добровільна згода особи, яка ним володіє, чи відповідна ухвала слідчого судді, що свідчить про порушення положень ч. 4 ст. 240 КПК України, та в протоколі не зазначено технічні характеристики засобу фіксації проведення цієї слідчої дії. Крім того, на думку захисника, додаток до протоколу - DVD-R диск не відповідає вимогам частин 1-3 ст. 105 КПК України, оскільки не зафіксовано коли, ким та за яких обставин він був виготовлений, ознаки ідентифікації диска в процесуальному розумінні відсутні.
Також, через порушення права на захист, є недопустимими доказами: протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від
13 липня 2020 року, в якому не виконані вимоги п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, оскільки відсутні відомості про спосіб ідентифікації речей, які були вилучені у ОСОБА_7, та протокол освідування особи від 13 липня 2020 року.
Так, під час освідування особи фактично було проведено також відібрання біологічних зразків для експертизи, що регламентується ст. 245 КПК України. Проведення двох різних слідчих дій та оформлення їх результатів одним протоколом не передбачено КПК України.
Крім того, протокол затримання особи підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 13 липня 2020 року був складений о 22 год 27 хв. та у ОСОБА_7 було вилучено футболку чорного кольору, джинси, кросівки чорного кольору. У той же час протокол освідування особи від 13 липня 2020 року складено з 22 год 33 хв. до
22 год 55 хв., під час проведення якого ОСОБА_7 був одягнений у вказані вище речі, тобто зміст зазначених протоколів є взаємовиключним.
Вказує, що 13 липня 2020 року шляхом складання протоколу огляду, у ОСОБА_8 було вилучено кофту, по якій не виконано вимог статей 23, 290 КПК України, внаслідок чого вказаний речовий доказ є недопустимим доказом. У даному протоколі містяться показання свідка ОСОБА_8, що не передбачено кримінальним процесуальним законодавством України, та відсутні ознаки вилученої кофти для здійснення її ідентифікації, тобто не виконано вимоги п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України. Той факт, що кофта сірого кольору та панама ОСОБА_7 за вимогою суду були надані прокурором на дослідження після виходу суду з нарадчої кімнати не є доказом їх допустимості, оскільки вказана процедура надання не передбачена КПК України. Крім того, вказані речі не відкривалися стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України.
З огляду на вказані обставини, захисник стверджує, що судові експертизи
№ 081-327-2020 від 18 серпня 2020 року та № 081-328-2020, предметом дослідження яких були речі, вилучені у ОСОБА_7 та ОСОБА_8, є недопустимими доказами. Також зазначені вище експертизи є неналежними доказами, оскільки їх висновки викладені у формі припущення.
В матеріалах кримінального провадження міститься конверт з комп`ютерним диском з написом фрагменту даних з камери спостереження (м. Київ, просп. Науки, 9, ПАТ КБ "ПриватБанк") та підписом ст. слідчого СВ Голосіївського РУ ГУНП у м. Києві
ОСОБА_13 . Ідентифікаційні ознаки, які б надавали можливість ідентифікувати походження диску відсутні, саме тому вказаний диск є недопустимим доказом.
Також захисник зазначає, що в матеріалах кримінального провадження містяться два протоколи огляду відеозапису. Джерело походження відеозапису у вказаних протоколах - паперовий конверт білого кольору, тобто не зазначено його процесуальне походження, що не відповідає вимогам КПК України.
Згідно висновку експерта № 091-272-2020 від 15 вересня 2020 року, об`єктом дослідження являється зразок крові ОСОБА_7 . В той же час в матеріалах справи відсутній процесуальний документ, в якому процесуально зафіксовано факт походження зразка крові ОСОБА_7 . На думку захисника, вказаний факт дає підстави вважати зазначений висновок експерта недопустимим доказом. Крім цього, висновок експерта № 091-273-2020 від 15 вересня 2020 року є похідним від недопустимого доказу - висновку експерта № 091-272-2020, та відповідно до ч. 5
ст. 101 КПК України та практики ЄСПЛ являється недопустимим доказом.
В протоколі огляду речей від 17 липня 2020 року зазначено, що слідчий провів огляд речей, які були вилучені 13 липня 2020 року в ході затримання особи в порядку ст. 208 КПК України в приміщенні Голосіївського УП ГУНП в м. Києві, при цьому не зазначені ознаки для ідентифікації оглянутої панами та процесуально не задокументовано її походження, тому вказаний протокол є недопустимим доказом.