ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2023 року
м. Київ
cправа № 915/212/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився
відповідача 1 - Запорожець Д.М. (самопредставництво)
відповідача 2 - Фокін С.О. (адвокат)
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
на рішення господарського суду Миколаївської області від 19.12.2022 та
постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ГідроБуд Україна"
до: державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України";
акціонерного товариства "Банк Альянс"
про визнання недійсним правочину, визнання незаконними вимог за банківською гарантією та визнання відсутності права на отримання коштів на підставі гарантії повернення авансового платежу та банківської гарантії.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "ГідроБуд Україна" (далі - ТОВ "ГідроБуд Україна", позивач) звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - ДП "АМПУ", відповідач 1, скаржник) та акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі - АТ "Банк Альянс", відповідач 2), в якому просило суд:
- визнати повністю недійсним правочин від 12.12.2019 № 4540/18-01-02/Вих/18 про розірвання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного між ДП "АМПУ" та ТОВ "ГідроБуд Україна" (далі - договір);
- визнати незаконними Вимоги від 28.12.2019 № 4930/18-01-02/Вих/18 по Гарантії повернення авансового платежу від 22.05.2018 № 2936-18 на загальну суму 76 772 882, 06 грн та Вимоги від 28.12.2019 № 4928/18-01-02/Вих/18 за Банківською гарантією від 21.12.2017 № 2295-17 на загальну суму 9 497 875 грн;
- визнати відсутність права у ДП "АМПУ" на отримання грошових коштів: у розмірі 76 772 882,06 грн на підставі Гарантії повернення авансового платежу від 22.05.2018 № 2936-18 та у розмірі 9 497 875 грн на підставі Банківської гарантії від 21.12.2017 № 2295-17.
1.2. Позов мотивований необґрунтованістю та відсутністю законних підстав для розірвання укладеного між сторонами договору підряду в односторонньому порядку та відсутністю права на отримання грошових коштів на підставі банківської гарантії.
Зокрема, позивач зазначив, що:
- за умовами укладеного між сторонами договору, право на його одностороннє розірвання виникає у Замовника у випадку порушення Підрядником своїх зобов`язань (а саме: виконання робіт настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим) та наявності вини Підрядника, що призвело до нанесення Замовнику шкоди. Однак, факт порушення Підрядником умов договору відсутній, а тому у Замовника не було законного права на відмову від зобов`язання в односторонньому порядку. Окремо позивач зазначає про відсутність збитку, як обов`язкового елементу істотності порушення договірного зобов`язання;
- у період з вересня по грудень 2019 року Підрядник не мав можливості виконувати взяті на себе зобов`язання за договором, у зв`язку з анулюванням дозволу на виконання будівельних робіт, відмовою ДП "АМПУ" у допуску до об`єкта, а також вжитими судом заходами забезпечення позову шляхом заборони здійснення будівництва на земельній ділянці;
- обов`язок Гаранта щодо сплати коштів виникає лише у випадку наявності факту порушення Принципалом перед Бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією (настання гарантійного випадку) та направлення Бенефіціаром гаранту письмової вимоги. За відсутності порушення зобов`язання, забезпеченого гарантією, відповідальність Гаранта не настає, оскільки гарантійний випадок не настав. У даному випадку, як стверджує позивач, між сторонами виникли зобов`язання на підставі договору підряду та до 31.10.2020 у Замовника були відсутні законні підстави стверджувати про порушення строків виконання робіт з боку Підрядника, а тому інформація, зазначена ДП "АМПУ" у вимогах про порушення строків виконання робіт не відповідає дійсності, у зв`язку із чим вимоги Бенефіціара є незаконними, а право на отримання коштів по гарантії відсутнє.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.
2.2. Рішенням господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 у справі №915/212/20, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021, позов задоволено повністю.
Визнано недійсним правочин №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного між ДП "Адміністрація морських портів України" та ТОВ "ГідроБуд Україна".
Визнано незаконними вимоги №4930/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 по Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 на загальну суму 76 772 882,06 грн та вимоги №4928/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 по Банківській гарантії №2295-17 від 21.12.2017 на загальну суму 9 497 875,00 грн;
Визнано відсутність права у Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту) на отримання грошових коштів: у розмірі 76 772 882,06 грн на підставі Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 та у розмірі 9 497 875,00 грн на підставі Банківської гарантії №2295-17 від 21.12.2017.
Судові рішення мотивовані недоведеністю факту неналежного виконання ТОВ "ГідроБуд Україна" взятих на себе зобов`язань за договором у зв`язку із наявністю, зокрема судової заборони на дозвільні документи Адміністрації та заборони на виконання будівельних робіт по договору, зупинення виконання робіт, у зв`язку з відсутністю затвердженого фінансового плану на календарний рік, недопуском Адміністрацією з вересня 2019 року позивача до виконання робіт за договором, кінцевим строком виконання робіт - 25.10.2020.
Оскільки позивачем доведено відсутність підстав для розірвання договору в односторонньому порядку, у зв`язку з невстановленням факту неналежного виконання позивачем взятих на себе зобов`язань, вимоги позивача про визнання незаконними вимоги по Гарантії повернення авансового платежу, вимоги по Банківській гарантії та вимоги про визнання відсутнім права у Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" на отримання грошових коштів: на підставі гарантії повернення авансового платежу і на підставі Банківської гарантії, задоволено судами попередніх інстанцій.
2.3. Постановою Верховного Суду від 18.11.2021 (колегія суддів: Мамалуй О.О., Баранець О.М., Студенець В.І.) рішення господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 у справі скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.
Суд касаційної інстанції виходив з того, що судами попередніх інстанцій належним чином не встановлювались обставини щодо належного виконання позивачем прийнятих на себе зобов`язань за договором.
Зокрема, зазначено, що:
- судами не досліджувалося та не відображено в судових рішеннях питання виконання Підрядником робіт відповідно до Календарного графіку авансування та їх обсяг, належного виконання робіт та, при наявності неналежного виконання, чи могло це призвести до невиконання Підрядником робіт у строки, встановлені договором.
- судами не досліджувалися акти приймання виконаних будівельних робіт, з урахуванням Календарного графіку, яким передбачено перелік робіт та строки їх виконання;
- судами не досліджувалися акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень, жовтень, листопад 2019 року, тобто виконання позивачем робіт у період відмови відповідача в допуску до виконання робіт та дії ухвали господарського суду міста Києва від 09.09.2019.
2.4. Рішенням господарського суду Миколаївської області від 19.12.2022 (суддя Олейняш Е.М.) позов задоволено частково, визнано повністю недійсним правочин про розірвання договору. В решті позову відмовлено. Стягнуто з відповідача на користь позивача 2 102 грн витрат по сплаті судового збору. У позові до АТ "Банк Альянс" відмовлено.
2.5. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 (колегія суддів: Богацька Н.С., Ярош А.І., Принцевська Н.М.) рішення господарського суду Миколаївської області від 19.12.2022 залишено без змін.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Відповідач 1, не погоджуючись з судовими рішеннями попередніх інстанцій, звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить їх скасувати в оскаржуваній частині, а справу передати на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Касаційна скарга подана з посиланням на приписи пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та мотивована тим, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, зокрема, у постанові від 26.02.2019 у справі №913/632/17, від 30.09.2021 у справі №927/110/18 (щодо застосування апеляційною інстанцією статті 269 ГПК України та відмови у задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи) та від 23.08.2019 у справі №917/1489/18 (щодо застосування норми статті 613 ЦК України). Крім того, скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції не в повній мірі враховані вказівки Верховного Суду, які містяться в постанові від 18.11.2021 у справі №915/212/20.
4.2. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження з посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пунктів 1, 3 частини третьої статті 310 ГПК України, скаржник вказує зокрема на те, що судами попередніх інстанцій не надано оцінку обставинам справи, зокрема, причинам зупинення підрядником робіт за договором у період січень-лютий 2019. Скаржник також зазначає, що суди не досліджували питання порушення підрядником своїх зобов`язань, передбачених договором, щодо продовження строку дії гарантії забезпечення виконання договору та гарантії забезпечення повернення авансового платежу. Крім того, скаржник зазначає, з посиланням на пункт 3 частини третьої статті 310 ГПК України, що судом апеляційної інстанції необґрунтовано відхилено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи
5. Доводи інших учасників справи. Заяви/клопотання з процесуальних питань
5.1. У відзиві на касаційну скаргу АТ "Банк Альянс" просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.
5.2. ТОВ "ГідроБуд Україна" надіслало в електронній формі відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника, просить касаційне провадження за касаційною скаргою з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, закрити через не подібність справ, на які посилається скаржник.
5.3. Від відповідача 1 надійшли на електронну адресу Верховного Суду пояснення, які підписані кваліфікованим та удосконаленим електронним підписом (далі - КУЕП). Підпис КУЕП перевірено та підтверджено протоколом створення та перевірки КУЕП від 05.07.2023.
5.4. На електронну адресу Верховного Суду надійшло клопотання від ТОВ "ГідроБуд Україна" про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою (харчове отруєння) та неможливістю прибути до суду представника позивача 06.07.2023. Клопотання підписане КУЕП. Підпис КУЕП перевірено та підтверджено протоколом створення та перевірки КУЕП від 06.07.2023.
5.5. У судовому засіданні 06.07.2023 Суд протокольною ухвалою у задоволенні клопотання відмовив, у зв`язку з тим, що: явка сторін в судове засідання не визнавалася обов`язковою; розгляд справи касаційною інстанцією здійснюється в межах статті 300 ГПК України. Крім того, ТОВ "ГідроБуд Україна" не надано доказів, які б об`єктивно підтверджували неможливість забезпечити явку представника у судове засідання. Суд також врахував, що учасником справи є юридична особа, яка не була позбавлена права на забезпечення представництва як самопредставництва, так і кількості адвокатів або представників для забезпечення участі у судовому засіданні зі справи.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6. Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.
6.1. Між ДП "АМПУ" та ТОВ "ГідроБуд Україна" (підрядник) за результатами процедури публічної закупівлі укладено договір від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 (далі - Договір).
6.2. Відповідно до пункту 1.1 договору Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов Договору виконати роботи з будівництва об`єкту : "Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва" за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, зазначені в Технічних вимогах (Додаток №1 до Договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної в Договірній ціні (Додаток № 2 до Договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим Договором, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи.
6.3. Відповідно до пункту 1.2 договору місцезнаходження об`єкту будівництва: Україна, 54020, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Заводська 23, територія та акваторія морського порту Миколаїв.
6.4. Згідно з пунктом 1.3 договору кількісні характеристики виконуваних за цим Договором Робіт відображаються в Технічних вимогах (Додаток №1 до Договору, який є його невід`ємною частиною) та підтверджуються Договірною ціною (Додаток №2 до Договору, який є його невід`ємною частиною).
6.5. Відповідно до пункту 1.4 договору склад та обсяги робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника та можуть бути переглянуті сторонами в процесі робіт шляхом укладення відповідної додаткової угоди.
6.6. Згідно з пунктом 2.1 договору строк виконання робіт - 730 (сімсот тридцять) (заповнюється Учасником, вказати цифрами та прописом, але не більше 790 календарних днів) календарних днів безпосереднього виконання Робіт з дати початку виконання Робіт - початок виконання робіт - не пізніше 60 (шістдесяти) (заповнюється Учасником, вказати цифрами та прописом, але не більше 60 календарних днів) календарних днів з дня настання останньої із наступних подій:
- перерахування Підряднику попередньої оплати (авансу) згідно пунктом 4.1 цього Договору, надання фронту Робіт із підписанням відповідно акту та передачі наступних документів:
- передачі затвердженої проектної документації (стадія "Проект"). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками Замовника і Підрядника;
- передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду. Копії дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються із супровідним листом на адресу Підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками Замовника і Підрядника.
6.7. Відповідно до пункту 2.2 договору датою початку робіт є дата підписання Акту про початок робіт. Датою закінчення Робіт вважається дата їх прийняття Замовником на підставі оформленого Акту приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) у відповідності до розділу 5 цього Договору.
6.8. Пунктом 3.1 договору (в редакції додаткової угоди від 02.10.2019 № 6) зазначено, що договірна ціна становить 315 890 347, 97 (триста п`ятнадцять мільйонів вісімсот дев`яносто тисяч триста сорок сім гривень 97 копійок) грн без ПДВ, крім того ПДВ 63 178 069, 59 (шістдесят три мільйони сто сімдесят вісім тисяч шістдесят дев`ять гривень 59 копійок) грн., разом Договірна ціна цього Договору становить 379 068 417, 56 (триста сімдесят дев`ять мільйонів шістдесят вісім тисяч чотириста сімнадцять гривень 56 копійок) з ПДВ.
6.9. Відповідно до пункту 4.1 Договору замовник здійснює попередню оплату (аванс), яка відбувається поетапно, відповідно до календарного графіку авансування та виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього Договору (Додаток №3 до Договору) у розмірі 30 (тридцять) відсотків. Авансування відбувається протягом 15 (п`ятнадцяти) банківських днів після отриманого Замовником оригіналу належним чином оформленого рахунку від Підрядника з урахуванням пункту 4.2 розділу 4 цього Договору. Про отримання документів, зазначених у розділі 4.2 розділу 4 цього Договору Замовник сповіщає Підрядника листом з повідомленням про вручення поштового відправлення з описом вкладення. Підрядник протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання зазначеного листа направляє Замовнику належним чином оформлений рахунок для перерахування попередньої оплати за цим Договором.
Згідно з підпунктом 4.1.1 пункту 4.1 договору на момент отримання Замовником рахунку на здійснення авансування Підрядник зобов`язаний надати Замовнику безумовну безвідкличну банківську гарантію повернення авансового платежу від банківської установи, що складає 100% від розміру авансу, зазначеного у пункті 4.1 за цим Договором, з можливістю поступового зменшення такої гарантії з врахуванням пункту 4.6, 4.7 розділу 4 цього Договору.
6.10. У разі ненадання Підрядником банківської гарантії повернення авансового платежу, попередня оплата Замовником не здійснюється.
6.11. Відповідно до пункту 4.7 договору Підрядник протягом терміну дії цього Договору, з дня надходження попередньої оплати (авансу) підтверджує його використання за призначенням Актами за формами КБ-2в та КБ-3. Погашення (зарахування) попередньої оплати (авансу) здійснюються при поетапних оплатах за виконані Роботи, пропорційно вартості виконаних Робіт по Актам за формами КБ-2в та КБ-3. Відсотки зарахування попередньої оплати (авансу) при поетапних оплатах за виконані Роботи відповідають відсоткам попередньої оплати за цим Договором та складають 30 (тридцять) відсотків.
6.12. Згідно з пунктом 4.8 договору безумовна безвідклична банківська гарантія, яка надається Підрядником Замовнику як гарантія повернення авансового платежу, повинна містити зобов`язання банка-гаранта "сплатити за першою вимогою" Замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного перерахування банком-гарантом коштів на поточний рахунок Замовника щодо письмової вимоги Замовника.
6.13. Відповідно до пункту 4.9 договору безумовна безвідклична банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення Підрядником авансового платежу, наданого Замовником згідно з пунктами 4.1, 4.2 розділу 4 цього договору до 31.12.2019.
6.14. Пунктом 5.1 договору передбачено, що приймання-передача закінчених Робіт (об`єкта будівництва) здійснюється Сторонами відповідно до загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови) та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію та оформлюється актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
6.15. Відповідно до пункту 6.1 договору до укладання цього Договору Підрядник зобов`язаний надати підтвердження забезпечення виконання Договору (виконання зобов`язань за Договором) у розмірі 2,5 (двох цілих п`яти десятих) відсотків від Договірної ціни, що складає 9 497 875, 00 (дев`ять мільйонів чотириста дев`яносто сім тисяч вісімсот сімдесят п`ять гривень 00 копійок) грн. у вигляді безвідкличної та безумовної банківської гарантії.
6.16. Відповідно до пункту 6.2 Договору забезпечення виконання Договору надається Замовнику Підрядником у вигляді оригіналу банківської гарантії на вказану суму.
6.17. Згідно з пунктом 6.3 Договору безвідклична та безумовна банківська гарантія, яка надається Підрядником Замовнику, як забезпечення виконання цього Договору про закупівлю, повинна містити зобов`язання банка-гаранта "сплатити за першою вимогою" Замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного перерахування банком-гарантом коштів на поточний рахунок Замовника проти письмової вимоги Замовника. Банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного виконання умов (зобов`язань) договору до 31.12.2019 у відповідності до підстав, зазначених у пункті 16.2, пункті 16.3 розділу 16 цього Договору.
6.18. Відповідно до пункту 6.4 Договору банківською гарантією забезпечується виконання зобов`язань Підрядника перед замовником за цим Договором в повному обсязі отриманої банківської гарантії.
6.19. Пунктом 6.5 Договору передбачено, що Замовник повертає забезпечення виконання Договору після виконання Підрядником умов цього Договору та введення об`єкта будівництва в експлуатацію, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або цього Договору недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
6.20. Відповідно до пункту 6.6 Договору забезпечення виконання Договору не повертається у випадках невиконання та неналежного виконання Робіт Підрядником, дострокового припинення цього Договору або його розірвання за вини Підрядника.
6.21. Згідно з підпунктом 7.1.3 пункту 7.1 Договору передбачено інші обов`язки Замовника, зокрема, надати Підряднику фронт Робіт, передати дозвільну та іншу документацію передбачену пунктом 2.1 цього Договору.
6.22. Відповідно до підпункту 7.2.3 пункту 7.2 Договору передбачено інші права Замовника, зокрема:
- відмовитися від Договору та вимагати відшкодування збитків, якщо Підрядник своєчасно не розпочав Роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений Договором, стає неможливим, повідомивши про це його у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.
6.23. Відповідно до підпункту 7.3.1 пункту 7.3 Договору Підрядник зобов`язаний виконати Роботи у строки, встановлені Договором.
6.24. Згідно з підпунктом 7.3.4 пункту 7.3 Договору Підрядник зобов`язаний надати Замовнику банківську гарантію в порядку та на умовах, встановлених в розділі 6 цього Договору.
6.25. Відповідно до пункту 11.1 Договору початок Робіт та закінчення Робіт Сторони оформляють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками Замовника і Підрядника.
6.26. Датою початку Робіт є дата підписання акту про початок робіт. Закінчення Робіт фіксується актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
6.27. Відповідно до пункту 11.2 Договору приймання Замовником Робіт, виконаних Підрядником, проводиться у місяці пред`явлення їх Підрядником Замовнику, шляхом підписання повноважними представниками Сторін Актів за формами КБ-2в та КБ-3. Приймання днопоглиблювальних робіт відбувається на підставі планшета виконавчих промірів глибин та відомості підрахунку об`ємів.
6.28. Згідно з пунктом 15.1 Договору зміни та доповнення до Договору можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю Сторін, що оформлюється додатковими угодами до цього Договору, який є його невід`ємною частиною.
6.29. Пунктом 15.2 Договору передбачено, що сторона Договору, яка вважає за необхідне внести зміни у цей Договір чи розірвати його, повинна надіслати відповідну пропозицію другій стороні або повідомлення про розірвання (крім повідомлення про розірвання Договору в односторонньому порядку).
6.30. Відповідно до пункту 15.3 Договору Замовник має право в односторонньому порядку розірвати Договір у разі, зокрема:
- втрати, анулювання, відкликання, визнання недійсним чи нечинним будь-якого з дозволів Замовника, без якого виконання робіт не є можливим відповідно до законодавства України;
- у разі настання подій визначених пунктом 12.3 розділу 12 цього Договору;
- в інших випадках порушень зобов`язань Підрядника за Договором.
6.31. Відповідно до пункту 15.6 Договору у разі настання подій, визначених у пункті 15.3-15.5 цього Договору Сторона, яка має право розірвати договір в односторонньому порядку, зобов`язана направити на адресу іншої Сторони письмове повідомлення (лист з повідомленням про вручення поштового відправлення з описом вкладення), в якому зазначається настання однієї з вищевказаних подій, за 15 календарних днів до такого розірвання. Дата, вказаного у листі-повідомленні, є датою розірвання Договору.
6.32. Згідно з пунктом 16.1 Договору цей Договір набуває чинності після його підписання уповноваженими представниками Сторін, засвідченням підписів печатками та затвердженням фінансового плану Замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно з частиною першою статті 212 Цивільного кодексу України) і за наявності передбачених витрат на фінансування Робіт за цим Договором у затвердженому фінансовому плані.
6.33. Відповідно до пункту 16.2 Договору строк дії договору може бути продовжено на строк дії несприятливих для виконання відповідних робіт за договором погодних умов та в інших випадках, передбачених розділом 11 цього Договору, якщо такі умови та/або випадки є підставою для продовження строку виконання Робіт відповідно до умов договору.
6.34. Пунктом 16.3 Договору передбачено, що у разі відсутності затвердженого фінансового плану на наступний календарний рік, виконання робіт зупиняється з 01 січня такого календарного року, та поновлюється після затвердження фінансового плану на відповідний рік, за наявності в ньому витрат на відповідний рік.
6.35. Відповідно до пункту 16.4 Договору цей Договір діє протягом 2017-2019 років, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями Сторін до їх повного виконання.
6.36.Згідно з пунктом 17.1 Договору умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до повного виконання Сторонами зобов`язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України у сфері публічних закупівель. В тому числі, Замовник має право зменшувати обсяг закупівлі та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків та/або виробничої потреби Замовника. Зміни в Договір можуть бути внесені за взаємною згодою Сторін, та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього Договору.
6.37. Відповідно до пункту 20.1 Договору невід`ємною частиною цього Договору є:
Додаток № 1: Технічні вимоги.
Додаток № 2: Договірна ціна на будівництво об`єкту "Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва" (Додаток складається згідно ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" при укладанні договору на підставі тендерної пропозиції Переможця).
Додаток №3: Календарний графік авансування та виконання робіт (складається при укладанні Договору з Переможцем).
6.38. Судом першої інстанції встановлено, що Договір підряду підписано та скріплено печатками сторін. Суду не подано доказів визнання недійсним договору.
6.39. Судами попередніх інстанцій встановлено, що до Договору між сторонами складено, підписано та скріплено печатками сторін:
- Додаток № 1: Технічні вимоги;
- Додаток № 2: Договірна ціна на будівництво об`єкту "Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва"
- Додаток № 3: Календарний графік авансування та виконання робіт від 27.12.2017, в якому зокрема, сторони погодили найменування виду робіт та графік авансування та виконання робіт з розподілом за кварталами (всього 8 кварталів). Сума попередньої оплати становить 113 974 500, 00 грн.
6.40. Також встановлено, що до Договору сторонами вносились зміни шляхом укладання додаткових угод, а саме:
- додаткова угода № 1 від 26.10.2018 (зміни в частині договірної ціни);
- додаткова угода № 2 від 13.11.2018 (зміни в частині врегулювання порядку відшкодування збитків навколишньому середовищу та біоресурсам);
- додаткова угода № 3 від 29.11.2018 (зміни в частині договірної ціни);
- додаткова угода № 4 від 19.02.2019 (зміни в частині реквізитів сторін);
- додаткова угода № 5 від 27.08.2019 (зміни в частині договірної ціни);
- додаткова угода № 6 від 02.10.2019 (зміни в частині договірної ціни).
6.41. Позивачем до матеріалів справи подано Додаток № 3 до договору "Календарний графік авансування та виконання робіт" без дати та номера, який містить підписи підрядника та замовника, а також скріплений печатками. Відповідно до вказаного Додатку № 3 строк виконання робіт (видів робіт) визначено з розподілом за кварталами, місяцями, декадами (9 кварталів). Граничним строком виконання робіт є жовтень 2020.
6.42. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 27.08.2018 між сторонами (замовником та підрядником) підписано Акт про початок робіт за договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 на виконання робіт з будівництва об`єкту: "Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва". Датою початку робіт по Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 вважається дата підписання даного акту. Акт підписано сторонами 27.08.2018 та скріплено печаткою підрядника.
6.43. Обставини справи щодо анулювання/скасування дозвільних документів та судових заборон на будівництво.
6.44. Рішенням Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.07.2019 № 19 анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 № ІУ 113181520686 на об`єкт будівництва "Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва".
6.45. Листом від 13.09.2019 за № 3140/18-01-02/Вих/18 Миколаївською філією Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту) повідомлено ТОВ "ГідроБуд Україна" про вищевказане рішення про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт.
6.46. Листом від 25.09.2019 за №3324/18-01-02/Вих/18 Миколаївською філією Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту) повідомлено ТОВ "ГідроБуд Україна", що з метою подальшого виконання умов договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 та відповідно вирішення питання дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт, ДП "АМПУ" подано позовну заяву до Окружного адміністративного суду міста Києва про визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекції України. ДП "АМПУ" отримано ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 р. по справі № 640/17094/19 про забезпечення позову.
6.47. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 по справі № 640/17094/19 вжито заходи забезпечення адміністративного позову.
Зупинено дію рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.07.2019 №19 щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 №ІУ 113181520686 на об`єкт будівництва "Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва".
Зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №98-с від 24.05.2019 щодо скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва "Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва".
Зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно- будівельної інспекції у Миколаївській області №01-з від 09.01.2019 щодо зупинення дії мостобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва "Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва".
6.48. Ухвалою господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 вжито заходи забезпечення позову.
До набрання законної сили рішенням господарського суду міста Києва у даній справі:
- заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно (Міністерству юстиції України, його територіальним органам, суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно, які утворені та діють у відповідності до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень") здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо земельної ділянки площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) по вул. Заводська, 23 у м. Миколаєві (у тому числі у разі їх поділу чи об`єднання з іншими ділянками);
- заборонено Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради та управлінню державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості на земельній ділянці площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) по вул. Заводська, 23 у м. Миколаєві;
- заборонено ДП "АМПУ" вчиняти із земельною ділянкою площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) дії, спрямовані на зміну цільового призначення вказаної земельної ділянки, її поділу або об`єднання з іншими земельними ділянками, укладати договори, вчиняти інші правочини щодо неї, а також проведення на ній будь-яких будівельних робіт.
6.49. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 ухвалу господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 скасовано та прийнято нове судове рішення, яким відмовлено в задоволенні заяви виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області про забезпечення позову.
6.50. Постановою КГС ВС від 10.03.2020 у справі № 910/11648/19 постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 у справі № 910/11648/19 скасовано, ухвалу господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 залишено в силі.
6.51. Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 25.10.2019 у справі № 915/2146/19 вжито заходи забезпечення позову.
Заборонено ДП "АМПУ" в особі Миколаївської філії ДП "АМПУ" до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі вчиняти дії, які перешкоджають виконанню умов Договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17, укладеного між ДП "АМПУ" в особі Миколаївської філії ДП "АМПУ" та ТОВ "ГідроБуд Україна"
6.52. ТОВ "ГідроБуд Україна" 26.09.2019 звернувся до МФ ДП "АМПУ" із листом від 26.09.2019 № вих. 140-К, в якому просив допустити ТОВ "ГідроБуд Україна" до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту.
6.53. У відповідь на вищевказаний лист МФ ДП "АМПУ" листом від 26.09.2019 № 3357/1801-02/вих.18 повідомила ТОВ "ГідроБуд Україна" про відсутність підстав для забезпечення допуску працівників ТОВ "ГідроБуд Україна" до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту, оскільки ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 по справі № 640/17094/19 не визначені заходи щодо можливості поновлення виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва.
6.54. Обставини справи щодо виконання договору підряду.
6.55. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання умов договору підряду відповідачем МФ ДП "АМПУ" проведено на користь позивача ТОВ "ГідроБуд Україна" оплату авансу в загальній сумі 113 974 500, 00 грн.
6.56. В період з січня 2019 по лютий 2019 роботи не виконувались, у зв`язку із зупиненням виконання робіт на підставі пункту 16.3 договору та листа замовника № 221/18-05-02 від 18.01.2019. Вказана обставина не заперечується сторонами.
6.57. Позивачем в період з березня 2018 по листопад 2019 виконувались роботи, що підтверджується довідками про вартість виконаних робіт та актами приймання виконаних будівельних робіт, які наявні в матеріалах справи.
6.58. Позивач зазначає, що відповідач, починаючи з вересня 2019, фактично заборонив виконання робіт та не допускав працівників позивача. В період з вересня 2019 по листопад 2019 позивачем виконувались обов`язкові роботи стосовно завершення раніше початих ділянок робіт.
6.59. В свою чергу відповідач МФ ДП "АМПУ" зазначає, що позивач виконував роботи в період з вересня 2019 по листопад 2019, які відносяться до основних робіт. При цьому, роботи, які зафіксовано в актах № 14-16, виконувались зі значним простроченням, оскільки зазначені роботи повинні були бути виконані ще в липні 2019.
6.60. На підтвердження факту виконання позивачем робіт до матеріалів справи відповідачем подано витяг з вахтового журналу змінного диспетчера відділу морських операцій служби головного диспетчера, листи позивача від 04.09.2019, від 26.10.2019, від 30.10.2019, в яких позивач повідомляв відповідача про прибуття плавзасобів, просив надати буксири для виконання робіт тощо. На підтвердження того, що відповідач МФ ДП "АМПУ" не перешкоджав позивачу виконувати роботи в період з 09.09.2019 (судова заборона на виконання будівельних робіт) до 04.12.2019 відповідачем подано до матеріалів справи копії перепусток, видані Філією працівникам ТОВ "Гідробуд", а також копії заявок на видачу перепусток. Крім того, подано заяву свідка від 29.04.2020 (начальника відділу інженерних споруд та капітального будівництва).
6.61. В свою чергу позивач, заперечуючи проти факту виконання робіт, зазначає, що вказані в перепустках особи не є працівниками позивача (довідка про суми нарахованої і виплаченої заробітної плати).
6.62. Судом також встановлено, що під час дії договору підряду відповідачем МФ ДП "АМПУ" на адресу позивача неодноразово направлялись листи, в яких повідомлялось про відставання за термінами виконання, які позначені в календарному графіку.
6.63. Дослідивши Календарний графік авансування та виконання робіт будівництва об`єкту (додаток № 3 до договору від 27.12.2017), а також наявні в матеріалах справи акти виконаних робіт, судами попередніх інстанцій встановлено факт прострочення підрядником виконання робіт, а саме:
- п. 1 водолазне обстеження дна на глибині більше 2, 5 м (початок та закінчення виконання робіт за графіком вересень 2018) - акт виконаних робіт № 3 від 26.10.2018 (прострочення 1 місяць);
- п. 5 виготовлення і занурення металевих паль діаметром 820х12 основу кранового шляху (початок робіт за графіком грудень 2018; закінчення виконання робіт за графіком липень 2019) - акти виконаних робіт № 3 від 26.10.2018, № 5, 7, 9, 12, а також № 16 від 29.12.2019 (прострочення 4 місяці);
- п. 6 виготовлення і занурення металевого шпунта PU32 зі сталі S355GP в лицьову стінку больверка довжиною 24, 0 м (початок робіт за графіком грудень 2018; закінчення виконання робіт за графіком липень 2019) - акти виконаних робіт № 3 від 26.10.2018, № 4, 5, 7, 8, а також № 16 від 29.12.2019 (прострочення 4 місяці);
- п. 7 виготовлення та занурення фасонних шпунтин довжиною до 24, 0 м (початок робіт за графіком грудень 2018; закінчення виконання робіт за графіком липень 2019) - акти виконаних робіт № 3 від 26.10.2018, № 4, 5, 7, 8, а також № 16 від 29.12.2019 (прострочення 4 місяці).
6.64. Факт прострочення виконання робіт не спростовано позивачем.
6.65. Обставини справи щодо розірвання договору.
6.66. МФ ДП "АМПУ" 12.12.2019, керуючись пунктом 7.2, пунктом 15.3, пунктом 15.6 договору підряду, направило ТОВ "Гідробуд" повідомлення від 12.12.2019 № 4540/18-01-02/Bux18 про розірвання договору підряду в односторонньому порядку з 28.12.2019, у зв`язку з порушенням підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку виконання робіт, затвердженого сторонами).
6.67. ТОВ "Гідробуд" 17.12.2019 направило на адресу МФ ДП "АМПУ" лист від 17.12.2019 № 955-О, в якому просило відкликати повідомлення про розірвання договору та розглянути питання внесення змін до договору в частині продовження строків виконання робіт.
6.68. Обставини справи щодо забезпечення виконання зобов`язання.
6.69. Судом встановлено, що 21.12.2017 року між АТ "Банк Альянс" (банк) та ТОВ "ГідроБуд Україна" (принципал) укладено договір про надання банківської гарантії № 2295-17, відповідно до п. 1.1 якого за заявою принципала банк надає на користь бенефіціара (ДП "Адміністрація морських портів України") гарантію, за якою зобов`язується сплатити бенефіціару на його письмову вимогу грошову суму в разі гарантійного випадку та дотримання умов гарантії та цього договору. Гарантійний випадок - невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань за договором.