ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2023 року
м. Київ
cправа № 917/602/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н.М. - головуючий, Вронська Г.О., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,
представників учасників справи:
позивача (відповідача за зустрічним позовом) - Кравченко Я.Ю., Остроушко О.Л., Ланґ О.О.,
відповідача (позивача за зустрічним позовом) - Кондрик Н.Г.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання"
на рішення Господарського суду Полтавської області
у складі судді Кльопова І.Г.
від 12.12.2022 та
на постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Здоровко Л.М., Бородіна Л.І., Лакіза В.В.
від 05.04.2023
за позовом Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії
до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання"
про стягнення 1 114 952,71 грн
та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання"
до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії
про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання", на загальну суму 1 114 952,71 грн.
Розпорядженням Заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 29.06.2023 № 29.2-02/1461 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи № 917/602/21 у зв`язку з запланованою відпусткою судді Кролевець О.А.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.06.2023 для розгляду справи № 917/602/21 визначено колегію суддів Касаційного господарського суду у наступному складі: головуючий - Губенко Н.М., судді: Вронська Г.О., Студенець В.І.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії звернулося до Господарського суду Полтавської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" про стягнення 1 091 244,30 грн вартості недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) та 23 708,41 грн вартості недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії).
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме, пошкодження лічильника електричної енергії, які були виявлені уповноваженими представниками позивача на об`єкті відповідача.
Приватне акціонерне товариство "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" звернулось до Господарського суду Полтавської області з зустрічним позовом до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії про скасування оперативно-господарської санкції застосованою Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на загальну суму 1 114 952,71 грн.
Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що Приватне акціонерне товариство "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" не допускало порушення договірних відносин, вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки не мало технічної можливості вчинити порушення, про які йдеться в акті про порушення № 00002019 від 26.12.2019, оскільки пошкодження лічильника електричної енергії неможливо здійснити споживачем технічно, так як прилад обліку розміщувався в цілісній опломбованій залізній шафі, яка не пошкоджена і пломби на якій цілісні. Тому у споживача не було доступу до лічильника електричної енергії.
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії здійснює свою діяльність з розподілу електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії (надалі - ПРРЕЕ), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 та Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 310 (надалі - КСР).
28 грудня 2018 між Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" (надалі - Оператор системи) та Приватним акціонерним товариством "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" (надалі - Споживач) шляхом підписання заяви-приєднання було укладено договір про надання послуг з розподілу електричної енергії № 21500314 (надалі - Договір).
Відповідно до пункту 6.2 Договору Споживач зобов`язується, зокрема, забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; забезпечувати доступ представникам Оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.
Згідно з пунктом 7.1 Договору Оператор системи має право, зокрема, складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Споживача умовам Договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці; вимагати від Споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними Споживачем під час користування електричною енергією.
26 грудня 2019 року представниками Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" на об`єкті Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" за адресою: м. Кременчук, вул. Лікаря О. Богаєвського, буд. 2/7 виявлено порушення пунктів 2.3.4, 5.5.5.8, 5.5.5.9, 5.5.5.19, 5.5.5.25, 8.2.4 ПРРЕЕ, пунктів 11.9.1, 11.9.2 КСР, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії № 242056. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, що призвело до не обліку електричної енергії. На корпусі електролічильника в районі лічильного механізму мали місце характерні пошкодження корпусу лічильника (отвір в кожусі лічильника). Аналогічні пошкодження має і шафа обліку (отвір навпроти отвору). Під час проведення контрольного огляду виявити дане порушення не мали можливості.
За фактом виявленого порушення у присутності представника Споживача - енергетика Ішкова Василя Івановича складений акт № 00002019 про порушення ПРРЕЕ (надалі - Акт про порушення), від підпису якого представник Споживача відмовився, що зафіксовано та підтверджується додатками до акту у вигляді фото-, відеоматеріалів.
Виявлене порушення ліквідоване шляхом заміни засобу обліку на інший, придатний до експлуатації, що підтверджується актом технічної перевірки та актом про пломбування від 26.12.2019.
Засіб обліку (лічильник № 242056) вилучено, як речовий доказ, запаковано у окремий пакет та опломбовано пломбою Оператора системи № С56148578, що підтверджується актом тимчасового збереження речового доказу від 26.12.2019 № 1, який підписаний представником Споживача - енергетиком Ішковим В.І.
У зв`язку з відмовою від підпису Акта про порушення представником Споживача, зазначений Акт про порушення направлено на адресу Споживача рекомендованим листом, що підтверджується копією квитанції та опису вкладення у цінний лист.
06 лютого 2020 року у присутності представника Споживача - в.о. голови правління Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" Бортник Т.В. проведено засідання комісії по розгляду Акта про порушення, про що зазначено в протоколі № 000002019 від 06.02.2020.
Вказаний протокол підписаний представником Споживача та другий примірник вручено особисто.
За наслідками проведення засідання комісії та на підставі Акта про порушення Споживачу виконано розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії та розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952,71 грн, а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244,30 грн та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708,41 грн.
На засіданні комісії по розгляду Акта про порушення 06.02.2020 представник Споживача наполягав на проведенні експертизи, у зв`язку з чим засіб вимірювальної техніки було направлено до експертної установи.
Первісним позивачем до матеріалів справи надано висновки експерта № 9521 від 11.06.2020 та № 9635 від 26.01.2021 за результатами проведення електротехнічного дослідження щодо лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № 242056, виконаними судовим експертом Пампуха Г.Г. та експертом Грабар О.А. Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз".
Відповідно до висновку експерта за результатами електротехнічного дослідження № 9521 від 11.06.2020 на внутрішніх поверхнях, внутрішніх конструктивних елементах та внутрішніх поверхнях кришки корпусу досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № 242056 1963 року випуску з оглядовим склом наявні багаточисельні нашарування залишків рідини у вигляді крапель коричневатого кольору. Виявлений наскрізний отвір на верхній торцевій частині кришки корпусу досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № 242056 1963 року випуску не є технологічним отвором, що передбачений заводом-виробником даного типу лічильника. Виявлені залишки рідини коричневатого кольору та розташування виявленого наскрізного отвору в кришці корпусу досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № 242056 1963 року випуску дають змогу зробити висновок, що вищевказана рідина могла потрапити через вищевказаний отвір до внутрішньої поверхні та до внутрішніх конструктивних елементів досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № 242056 1963 року випуску. Будь-які сліди стороннього втручання на конструктивних елементах лічильного механізму досліджуваного лічильника відсутні. На кріпильній стійці рамки корпусу досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № 242056 1963 року випуску та на облікованому диску виявлені механічні пошкодження у вигляді багаточисельних подряпин, які знаходяться за межами контактної взаємодії при штатній роботі лічильника. На правій торцевій поверхні кришки корпусу досліджуваного лічильника, в місці пазу для укладання полімерної прокладки між кришкою та корпусом досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № 242056 1963 року випуску, виявлено сліди термічного впливу, а саме обвуглення.
Згідно з висновком експерта за результатами електротехнічного дослідження № 9635 від 26.01.2021:
- на зовнішніх та внутрішніх поверхнях корпусу лічильника виявлено нашарування маслянистої речовини із різким запахом, коричневого забарвлення, що за своїм зовнішнім виглядом та властивостями схожа на продукт нафтопереробної промисловості. З верхньої сторони кришки лічильника, в межах верхньої стійки виявлено пошкодження у вигляді наскрізного отвору. Виявлене пошкодження ймовірно виконане, зважаючи на характер утворення пошкоджень та зовнішні ознаки, за допомогою пристрою по типу "дриля" - свердлінням корпусу лічильника. Біля отвору виявлено нашарування речовини чорного забарвлення. При огляді на поверхні облікового диску виявлено численні подряпини. Місцезнаходження пошкодження (отвору) на корпусі лічильника співпадає із розміщенням облікового диску та пошкоджень на ньому. Аналізуючи виявлені пошкодження можна зробити висновок, що вони були зроблені з метою здійснення зовнішніх маніпуляцій інструментом, предметом (металевий дріт, тощо), через зазначений отвір до рухомих елементів облікового механізму з метою гальмування чи зміни його показань;
- у наданому на дослідження лічильнику САЗУ И670М № 242056 виявлено пошкодження у вигляді отвору і водночас виявлено пошкодження на обліковому диску. Аналізуючи виявлені пошкодження (розміщення, розмір) можна зробити висновок, що втручання могло бути здійснено за допомогою зовнішнього впливу інструментом або предметом (металевий дріт, тощо);
- фактично виявлені пошкодження на обліковому диску однозначно свідчать про сторонній вплив на нього інструментом або предметом (металевий дріт, тощо) через виявлений отвір в верхній частині корпусу наданого лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056;
- таке втручання (вплив) на обліковий диск могло привести до зменшення кількості облікованої електричної енергії лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056 через виявлений отвір в його корпусі.
Висновок експерта за результатами проведення електротехічного дослідження № 9521 від 11.06.2020 складено: судовим експертом Пампухою Г.Г., який має вищу технічну освіту - 1987 році закінчив Одеський електротехнічний інститут зв`язку ім. О.С. Попова, за спеціальністю МЕЗ та отримав відповідну кваліфікацію - інженера електрозв`язку та другу вищу освіту - юридичну освіту - у 2001 році закінчив Інститут економіки і права Харківського педагогічного університету імені Г.С. Сковороди за спеціальністю правознавство та отримав відповідну кваліфікацію - юриста. Свідоцтво судового експерта № 1792, видане на підставі рішення ЦЕКК Міністерства юстиції України від 27.05.2016, дійсне до 07.06.2022, стаж експертної роботи з травня 2016 року, за спеціальністю 10.18 "Дослідження технічної експлуатації електроустаткування"; а також експертом Сапроновим О.О. - судовим експертом четвертого кваліфікаційного класу, який має вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень "спеціаліст", кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 4.2 "Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого по частинах" (свідоцтво №251-12 від 30.03.2012, видане ЕКК КНДІСЕ, дійсне до 30.03.2017), стаж експертної роботи з 2012 року. Експерти попереджені про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України.
Висновок експерта за результатами проведення електротехічного дослідження № 9635 від 26.01.2021 складено: судовим експертом Пампухою Г.Г., який має вищу технічну освіту - 1987 році закінчив Одеський електротехнічний інститут зв`язку ім. О.С. Попова, за спеціальністю МЕЗ та отримав відповідну кваліфікацію - інженера електрозв`язку та другу вищу освіту - юридичну освіту - у 2001 році закінчив Інститут економіки і права Харківського педагогічного університету імені Г.С. Сковороди за спеціальністю правознавство та отримав відповідну кваліфікацію - юриста. Свідоцтво судового експерта № 1792, видане на підставі рішення ЦЕКК Міністерства юстиції України від 27.05.2016, дійсне до 07.06.2022, стаж експертної роботи з травня 2016 року, за спеціальністю 10.18 "Дослідження технічної експлуатації електроустаткування"; а також експертом Грабаром О.А., який має вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень "спеціаліст", мав кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 4.2. "Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого по частинах", стаж експертної роботи з 2011 року. Експерти попереджені про кримінальну відповідальність за статтею 384 Кримінального кодексу України.
Допитані під час підготовчого судового засідання експерти Пампуха Г.Г. та Грабар О.А. у свої показах підтвердили висновки експертиз № 9521 від 11.06.2020 та № 9635 від 26.01.2021 та зазначили обставини, за яких проводилось експертне дослідження. Крім того експертами надано свідчення щодо наявності свідоцтва судового експерта та можливості здійснення експертної діяльності.
Після отримання результатів експертного дослідження, 11.02.2021 у присутності представника Споживача проведено повторне засідання комісії з розгляду Акта про порушення, що зазначено в протоколі № 000002019 від 11.02.2021, на якому Оператор системи повідомив представника Споживача розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952,71 грн, а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244,30 грн та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708,41 грн.
Копія протоколу та рахунки за недообліковану електричну енергію за Актом про порушення вручені представнику Споживача особисто під підпис 11.02.2021.
Висновком експерта № 5-20, складеного 27.01.2020 та проведеного ескпертом Маківським М.В., за pезультатами проведення будівельно-технічного дослідження, встановлено, що на корпусі шафи для монтажу електричних лічильників, встановленої в будівлі ремонтно-меxaнічнoго цexy Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці отвори або сліди запаювання чи заварювання отворів відсутні.
Висновком експертного дослідження Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС 3/Кр, складеного 28.02.2020 та проведеного судовим експертом Яблуновським О.І., встановлено, що на зовнішній та внутрішній поверхнях металевої шафи для монтажу електричних лічильників, встановленої в будівлі ремонтно-меxaнічнoго цexy Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці, пошкоджень, характерних для несанкціонованого доступу до внутрішньої частини шафи, не виявлено.
Приватним акціонерним товариством "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" до матеріалів справи надано висновок експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Лушникової Т.М. № 4071 від 28.09.2021, згідно з яким:
1. З технічної точки зору неможливе утворення отвору діаметром 1,3 мм на верхній частині корпусу приладу обліку САЗУ-4670М № 242056 через верхню кришку металевого шафи для монтажу електричних лічильників.
2. З технічної точки зору неможливо через отвір діаметром 1,3 мм нанести мастику на верхню частину корпусу приладу обліку САЗУ-4670М № 242056 через верхню кришку металевого ящика із зачиненими дверцятами опломбованої металевої шафи для монтажу електричних лічильників.
3. З технічної точки зору панель приладу обліку типу САЗУ-4670М № 242056 може бути від`єднана від посадочного місця на приладі обліку електроенергії і встановлена на аналогічний прилад обліку електроенергії.
4. З технічної точки зору здійснення механічної дії на роботу приладу обліку електроенергії САЗУ-4670М № 242056 через отвір діаметром 1,3 мм на верхній частині корпусу приладу обліку через верхню кришку металевого ящика із зачиненими дверцятами опломбованої металевої шафи для монтажу електричних лічильників не надається за можливе.
Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" до матеріалів справи надано належним чином нотаріально посвідчену заяву свідка ОСОБА_1 № 4214 від 04.08.2021, згідно з якою: " ОСОБА_1, в якості представника оператора системи розподілу інженера ГТА АТ "Полтаваобленерго" 26 грудня 2019 року близько 15 год. 15 хв. прибув за адресою: м. Кременчук, вул. Лікаря О. Богаєвського, б. 2/7, де ним було виявлено порушення п. 2.3.4, п. 5.5.5.8, п. 5.5.5.9, п. 5.5.5.19, п. 5.5.5.25, п. 8.2.4 ПРРЕЕ, п. 11.9.1, п. 11.9.2 Кодексу систем розподілу, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії № 242056. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, що призвело до не обліку електричної енергії. На корпусі електролічильника в районі лічильного механізму мали місце характерні пошкодження корпусу лічильника (отвір в кожусі лічильника). Аналогічні пошкодження мали: шафа обліку. При виявленні зазначеного порушення він особисто та інші уповноважені представники АТ "Полтаваобленерго" бачили пошкодження корпусу електролічильника (отвір в корпyci) та аналогічне пошкодження шафи обліку над місцем встановлення лічильника, що було зафіксовано за допомогою фото, - відеозйомки та зазначено в Акті про порушення про тaку фіксацію.".
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022 у справі № 917/602/21, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2023, первісний позов задоволено. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії вартість недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952,71 грн, а саме, вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244,30 грн та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708,41 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.
Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції мотивовані:
- відповідністю Акта про порушення вимогам законодавства в сфері ринку електричної енергії та законності складання даного акту представниками Оператора системи у відповідності до вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії та Кодексу системи розподілу;
- підтвердженням висновками експерта № 9521 від 11.06.2020 та № 9635 від 26.01.2021, складеними у відповідності до законодавства у сфері експертної діяльності, обставин, викладених в Акті про порушення;
- наявності підстав для стягнення вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення Споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії на загальну суму 1 114 952,71 грн.
Суд першої інстанції також зазначив, що ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, не є оперативно-господарською санкцією. Тому позивачем у зустрічному позові обрано неналежний спосіб захисту.
Натомість суд апеляційної інстанції зазначив, що відсутні підстави для застосування статей 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин. Разом з тим, у зв`язку із задоволенням первісного позову як такого, що є доведеним та обґрунтованим належними та допустимими доказами у справі, зустрічний позов задоволенню не підлягає.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи
У касаційній скарзі скаржник просить рішення Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 05.04.2023 у даній справі скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Скаржник у якості підстав касаційного оскарження судових рішень зазначив пункти 3, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме,
- відсутністю висновків Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах статей 7, 71, 9, частин 1 та 3 статті 10 Закону України "Про судову експертизу", пункту 1.1, підпунктів 1.2.1, 1.2.13 пункту 1.2, пунктів 1.7, 1.12 розділу І, пункту 2.3 розділу ІІ, пунктів 3.3, 3.4, 3.6 розділу ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за № 705/3145, пункту 8.4.4 глави 8.4 розділу VІІ Правил роздрібного ринку електричної енергії, частини 1 статті 104, статті 106 Господарського процесуального кодексу України стосовно надання оцінки висновку експерта, підготовленому за результатами проведення комплексної експертизи з різних галузей знань "електротехнічної", "трасологічної" суб`єктами, які до судово-експертної діяльності, пов`язаної з проведенням криміналістичних видів експертиз, не належать;