ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2023 року
м. Київ
справа №420/24321/21
адміністративне провадження № К/990/31102/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Мартинюк Н. М., Соколова В. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул, зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналась Одеська обласна прокуратура, на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року (головуючий-суддя Єфіменко К. С.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2022 року (колегія суддів у складі: Шеметенко Л. П., Турецької І. О., Шевчук О. А.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1. У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому просив:
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 192 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та не допущення до проходження наступного етапу проходження співбесіди";
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 2331к від 20.10.2021, яким його звільнено з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19.09.2019 з 01 листопада 2021 року;
- поновити з 02 листопада 2021 року ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з визначенням йому робочого місця в Ізмаїльській окружній прокуратурі Одеської області, чи на посаді, аналогічній із посадою, з якої його звільнено;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 02.11.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з визначенням йому робочого місця в Ізмаїльській окружній прокуратурі Одеської області, чи на посаді, аналогічній із посадою, з якої його звільнено, з 02 листопада 2021 року;
- допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №192 від 13.09.2021 щодо неуспішного проходження ним атестації та наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 2331к від 20.10.2021, яким його звільнено з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області, з огляду на порушення процедури проведення другого етапу атестації, а також наявність рішення кадрової комісії від 20.11.2020 про виключення його зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також щодо внесення його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним з моменту прийняття та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №192 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та не допущення до проходження наступного етапу проходження співбесіди".
Визнано протиправним з моменту прийняття та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 2331к від 20.10.2021, яким позивача звільнено з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19.09.2019 з 01 листопада 2021 року.
Поновлено з 02 листопада 2021 року ОСОБА_1 на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з визначенням йому робочого місця в Ізмаїльській окружній прокуратурі Одеської області.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 02.11.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі у розмірі 62 170,03 грн.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області з визначенням йому робочого місця в Ізмаїльській окружній прокуратурі Одеської області, чи на посаді, аналогічній із посадою, з якої його звільнено, з 02 листопада 2021 року.
Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Одеської обласної прокуратури судові витрати - за надання правничої допомоги у розмірі 4000 грн.
4. Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 задоволено заяву ОСОБА_1 про виправлення описок у рішенні Одеського окружного адміністративного суду по справі № 420/24321/21 від 07 липня 2022 року.
5. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскаржувані рішення та наказ прийняті з порушенням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягають скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст оскарженого судового рішення суду апеляційної інстанції
6. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2022 року апеляційні скарги ОСОБА_1, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури - залишено без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року у справі № 420/24321/21 змінено шляхом викладення абзацу п`ятого резолютивної частини рішення в наступній редакції:
"Стягнути з Одеської обласної прокуратури (65026, вул. Пушкінська, 3. м. Одеса, код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.11.2021 року по 07.07.2022 року у розмірі 64 009,38 грн (шістдесят чотири тисячі дев`ять гривень 38 копійок)".
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року залишено без змін.
7. Постанова апеляційного суду мотивована тим, що є законним та обґрунтованим рішення суду першої інстанції в частині оскаржуваних рішення та наказу, поновлення позивача на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а доводи апеляційних скарг указаних судом висновків не спростовують. Разом з тим, апеляційний суд установив помилковість розрахунків судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу та обґрунтував відповідний власний розрахунок із посиланням на положення пунктів 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги і вимог учасника справи, який приєднався до касаційної скарги
8. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить оскаржені судові рішення скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
9. Підставами, на яких подана касаційна скарга скаржник вказував пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
10. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком № 221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навичку з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
11. Крім того, скаржник зауважує, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. Позивач під час проходження тестування мав можливість звернутися до членів кадрової комісії чи робочої групи з метою вирішення питання щодо припинення складання іспиту з причин, що не залежать від волі кадрової комісії чи прокурора, якою він не скористався та фактично завершив тестування без зауважень.
12. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора указує на неврахування судами попередніх інстанцій при вирішенні питання про стягнення на користь позивача витрат на правничу допомогу висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 07.05.2020 у справі № 320/3271/19 та у постанові від 14.07.2020 у справі № 809/1466/15 щодо застосування частини п`ятої статті 134 КАС України та частини дев`ятої статті 139 КАС України згідно з якими сума витрат на правничу допомогу повинна бути обґрунтованою та пропорційною до предмета спору і стягуватись на підставі документального підтвердження таких витрат.
13. До касаційної скарги Офісу Генерального прокурора приєдналась Одеська обласна прокуратура, яка із зазначенням доводів, які узгоджуються із доводами Офісу Генерального прокурора, просила оскаржені судові рішення скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
Позиція інших учасників справи
14. У грудні 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу представника Офісу Генерального прокурора, у якому позивач просив касаційну скаргу залишити без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржених судових рішення.
15. У грудні 2022 року до Верховного Суду надійшло клопотання позивача про передачу справи № 420/24321/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
16. В указаному клопотанні позивач посилається на необхідність вирішення виключної правової проблеми, яка полягає у з`ясуванні питання, чи повинні суди при вирішенні спорів за позовами звільнених працівників органів прокуратури до 15 Кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора та прокуратур обласного рівня про визнання протиправними та скасування рішень про неуспішне проходження прокурором атестації, скасування наказів про звільнення та поновлення на роботі, за наявності рішень 1-4 Кадрових комісій, якими цим прокурорам було ухвалено призначити нові дати проходження другого етапу атестації, виходити за межі позовних вимог позивачів та надавати правову оцінку законності прийняття 1-4 Кадровими комісіями актів, які не були предметом оскарження в судах першої та апеляційної інстанцій, а також чи має право суд касаційної інстанції під час розгляду даної категорії спорів встановлювати або вважати доведеними обставини, що, на думку скаржника, не були встановлені в оскаржених рішенням.
17. У лютому 2023 року до Верховного Суду надійшло клопотання позивача про передачу справи № 420/24321/21 в частині розгляду клопотання позивача про особисту участь у розгляді справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
18. В указаному клопотанні позивач посилається на необхідність вирішення виключної правової проблеми масового невірного, на думку скаржника, інтерпретування та застосування колегіями Верховного Суду частини п`ятої статті 343 КАС України, частини четвертої статті 344 КАС України та статті 345 КАС України та безпідставного позбавлення, на думку скаржника, учасників справ права на розгляд цих справ за їх участі.
Рух касаційної скарги
19. 09 листопада 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2022 року.
20. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 листопада 2022 року визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів: Мартинюк Н. М., Соколова В. М. - для розгляду даної судової справи.
21. Ухвалою Верховного Суду від 25 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2022 року у справі № 420/24321/21; витребувано з Одеського окружного адміністративного суду справу № 420/24321/21.
22. 21 листопада 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2022 року разом із клопотанням про поновлення строку на касаційне оскарження.
23. Ухвалою Верховного Суду від 08 грудня 2022 року визнано неповажними причини пропуску Одеською обласною прокуратурою строку на касаційне оскарження рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2022 року у справі № 420/24321/21; касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури залишено без руху; надано скаржнику строк у десять днів з дня вручення копії цієї ухвали для усунення недоліків касаційної скарги, зазначених у мотивувальній частині ухвали.
24. 29 грудня 2022 року Одеською обласною прокуратурою надано заяву про поновлення строку касаційного оскарження.
25. Ухвалою Верховного Суду від 31 січня 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання Одеської обласної прокуратури про поновлення строку на касаційне оскарження; відмовлено у відкритті касаційного провадження за скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2022 року у справі № 420/24321/21.
26. 06 лютого 2023 року до Верховного Суду надійшла заява Одеської обласної прокуратури про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора в цій справі.
27. Ухвалою Верховного Суду від 28 лютого 2023 року заяву Одеської обласної прокуратури про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора у справі № 420/24321/21 залишено без руху; надано заявнику строк у десять днів з дня вручення копії цієї ухвали для усунення недоліків заяви, зазначених у мотивувальній частині ухвали.
28. 10 березня 2023 року Одеською обласною прокуратурою надано Верховному Суду докази сплати судового збору за подання заяви про приєднання до касаційної скарги.
29. Ухвалою Верховного Суду від 14 березня 2023 року прийнято заяву Одеської обласної прокуратури про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2022 року у справі № 420/24321/21.
30. Ухвалою Верховного Суду від 05.07.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
31. З 04 квітня 2005 року до 01 листопада 2021 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України. Остання посаду, яку займав позивач перед звільненням - прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури, на яку був призначений наказом заступника Генерального прокурора України прокурора Одеської області № 3230к від 15.12.2015.
32. 10 жовтня 2019 року позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
33. 22 жовтня 2020 року ОСОБА_1 пройдено перший етап атестації у виді іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
34. За наслідком проходження першого етапу тестування позивач був допущений до проходження другого етапу атестації у виді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
35. Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.10.2010 ОСОБА_1 був включений у графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 10.10 год. 04 листопада 2020 року у складі групи прокурорів № 2, порядковий номер у графіку в групі - 175.
36. 04 листопада 2020 року під час тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного (93 бали) для успішного складання іспиту.
37. Результат складання позивачем іспиту був зафіксований рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в протоколі № 10 від 04.11.2020 та кадровою комісією було затверджено в цілому список осіб, які не склали 04.11.2020 іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використання комп`ютерної техніки.
38. 04 листопада 2020 року позивачем було подано голові Першої кадрової комісії заяву-запит та запит у порядку Закону України "Про доступ до публічної інформації".
39. 09 листопада 2020 року позивачем на ім`я голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) направлено скаргу на результати іспиту на електронну пошту.
40. Крім того, 10 листопада 2020 року позивач направив до Офісу Генерального прокурора скаргу на результати іспиту та протиправне прийняття у нього іспиту Першою кадровою комісією.
41. 16 листопада 2020 року позивачем електронною поштою на ім`я голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур було направлено скаргу на результати іспиту.
42. За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 16.11.2020 рішенням Першої кадрової комісії, зафіксованим в протоколі № 12 від 20 листопада 2020 року викладені у заяві позивача від 16.11.2020 доводи визнано такими, що знайшли своє підтвердження та істотно вплинули на перебіг та результат іспиту.
43. Рішенням Першої кадрової комісії, зафіксованим в протоколі № 12 від 20 листопада 2020 року, ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та внесено його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
44. 30 липня 2021 року позивач звернувся до діючих на той момент тринадцятої, чотирнадцятої та п`ятнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявами про включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте не отримав інформації про включення до графіку складання іспиту.
45. Офісом Генерального прокурора було надано відповіді від 12.08.2021 та 27.08.2021 про скерування всіх зазначених заяв ОСОБА_1 для розгляду до П`ятнадцятої кадрової комісії.
46. 25 серпня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур було ухвалено рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
47. У протоколі П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур від 31 серпня 2021 року відображено інформацію про розгляд заяв прокурорів про проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема позивача.
48. За результатами розгляду кадровою комісією вказаного питання вирішено прийняти до відома заяви прокурорів, зокрема заяву ОСОБА_1, та зазначено, що розгляд кадровими комісіями скарг i звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку проходження прокурорам атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (Порядок № 221) та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (Порядок № 233), положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви.
49. 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення № 192 про неуспішне проходження прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації.
50. На підставі вказаного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ від 20.10.2021 № 2331-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури згідно підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні Положення" Закону № 113-IX.
51. Не погоджуючись із законністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 192 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1, а також наказом Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 2331-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури, позивач оскаржив їх до суду першої інстанції.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права та акти їх застосування. Оцінка висновків суду, судове рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи
52. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
53. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
54. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
55. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналась Одеська обласна прокуратура, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
56. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
57. Колегія суддів враховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 14, 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі №140/12386/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 у справах №580/9908/21, №560/16514/21, №500/8296/21, №560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №560/16338/21, від 21.02.2023 у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23.02.2023 у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 06.04.2023 у справах №200/15562/21, №140/13825/21, №580/10241/21, від 02.05.2023 у справах №160/21483/21, №240/36100/21, від 03.05.2023 у справі №500/8297/21, від 11.05.2023 у справах №160/21651/21, №420/23672/21, №340/9586/21, №240/38364/21 та багатьох інших.
58. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а наведені в указаних справах висновки є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
59. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
60. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
61. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
62. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
63. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
64. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
65. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
66. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
67. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні". Частини другу і четверту статті 7 Закону №1697-VII викладено в такій редакції: " 2. У разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором".
68. Законом № 113-ІХ було внесено зміни до Закону № 1697-VII, зокрема, і щодо припинення діяльності військових прокуратур.
69. Так, згідно із пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ у Законі № 1697-VII пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.
70. Частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII, яка визначала статус військових прокурорів та абзац 11 пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, яким врегульовувався порядок звільнення військових прокурорів, виключено.
71. Поряд із цим, Законом № 113-ІХ визначено умови переведення, зокрема прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у військових прокуратурах до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур.
72. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
73. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
74. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
75. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").
76. Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
77. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
78. Так, відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
79. При цьому, згідно пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
80. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
81. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
82. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.