ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2023 року
м. Київ
справа №340/9338/21
провадження № К/990/25770/22 №К/990/25787/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
розглянувши в порядку письмового провадження справу за № 340/9338/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Петренко О.С.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Головко О.В., суддів - Ясенової Т.І., Суховарова А.В.),
УСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила:
- визнати протиправними дії П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05 листопада 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №288 про неуспішне проходження прокурором Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05 листопада 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ Кіровоградської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №477к про звільнення позивачки з посади прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", далі - Закон №113-ІХ) з 22 жовтня 2021 року;
- поновити позивачку на посаді прокурора Петрівського відділу Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді та в органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора та відповідну кадрову комісію призначити ОСОБА_1 новий час (дату) та визначити місце для проходження (складення) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі, розрахованому з 23 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Петрівського відділу Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді та в органах прокуратури, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць.
2. На обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що рішенням Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року (протокол засідання № 14) визнано недійсними результати складеного нею 05 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з огляду на обставини, що істотно вплинули на його перебіг та результат, виключено її зі складу осіб, які набрали менше 93 балів, а також вирішено призначити іншу дату цього іспиту, включивши позивачку до відповідного графіку. Згодом П`ятнадцята кадрова комісія, яка атестацію позивачки не проводила, ухвалила оспорюване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, при цьому спиралася на результат складеного позивачкою 05 листопада 2020 року тестування, не зважаючи на рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року. Позивачка вважає це рішення П`ятнадцятої кадрової комісії необґрунтованим, незаконним та невмотивованим, а також таким, що порушує принцип правової визначеності та позбавляє її права на складення іспиту в належних умовах. Ураховуючи, що наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури про звільнення позивачки з посади ґрунтується на зазначеному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії, то він так само є протиправним і підлягає скасуванню судом з поновленням ОСОБА_1 на посаді та виплатою їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
3. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року, яке залишив без змін Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 22 липня 2022 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково:
- визнано протиправними дії П`ятнадцятої кадрової комісії щодо винесення рішення про неуспішне проходження прокурором Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №288 про неуспішне проходження прокурором Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05 листопада 2020 року;
- визнано протиправним та скасовано наказ Кіровоградської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №477к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 22 жовтня 2021 року;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та в органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року до 21 березня 2022 року включно в сумі 30 727,50 грн з відрахуванням податків та зборів;
В решті позову відмовлено.
Судове рішення допущено до негайного виконання в частині поновлення позивачки на посаді та стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць в розмірі 6 627,50 грн.
4. Свої висновки суд мотивував тим, що з огляду на наявність чинного рішення Другої кадрової комісії, яким позивачці призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати), єдиним можливим правомірним варіантом дій кадрової комісії було визначити ОСОБА_1 конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички, створити відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивачки, однак цього зроблено не було, натомість П`ятнадцята кадрова комісія прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, чим фактично позбавила її можливості скласти згаданий іспит, що, за висновком суду, свідчить про протиправність цього рішення та наявність правових підстав для його скасування. Оскільки наказ про звільнення позивачки було прийнято на підставі зазначеного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суд визнав обґрунтованими і задовольнив також вимоги про визнання протиправним і скасування цього наказу та поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст касаційних скарг
5. Офіс Генерального прокурора та Кіровоградська обласна прокуратура у касаційних скаргах просять скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2022 року та ухвалити нове судове рішення - про відмову у задоволенні позову.
6. Як підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі скаржники у своїх скаргах зазначили пункти 1 і 3 частини четвертої статі 328 КАС України.
7. Посилання на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України Офіс Генерального прокурора обґрунтував тим, що суд апеляційної інстанції ухвалив судове рішення без урахування висновків Верховного Суду, які викладено в постановах:
від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/19, №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 стосовно того, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосується, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури з огляду на вимоги Закону №113-IX та окремі положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221); за приписами пункту 13 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113непроходження відповідно етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації;
від 20 жовтня 2021 року у справі №640/25298/19 щодо ознайомлення позивача з умовами, процедурами проведення атестації та погодження на їх застосування, наявність можливих наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Закону №113-IX; наявність у позивача права відмовитися від проведення такої атестації і право не подавати заяву чи окремо оскаржувати Порядок №221 з огляду на вимоги пунктів 9, 10 розділуцього Порядку;
від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20 стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктом 2 пунктом 19 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора;
від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах №420/4196/20, 280/3705/20, 440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №520/5000/2020, від 17 листопада 2021 року у справах №340/1673/20, 140/8233/20, від 29 листопада 2021 року у справі №200/4759/20 а, від 08 грудня 2021 року у справі №420/4572/20 щодо проходження прокурорами другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (застосування пункту 14 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX щодо встановлення графіку проходження прокурорами атестації відповідними кадровими комісіями; пунктів 16, 17 цього ж розділу II згаданого Закону №113щодо прийняття кадровою комісією рішення стосовно прокурора про неуспішне проходження ним іспиту в разі набрання прокурором меншої кількості балів, ніж прохідний бал; абзацу 3 пункту 17 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, за змістом якого повторне проходження одним і тим же самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури не допускається; пункту 19 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX щодо звільнення прокурорів за умови ухвалення рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації; розділуПорядку №221, в якому зазначено, що прокурор, який за результатом складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації;
від 08 грудня 2021 року у справі №420/4572/20 щодо тлумачення та застосування пунктів 9, 10, 19 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 6 розділу, пункту 6 розділу, пункту 2 розділуПорядку №221.
8. Кіровоградська обласна прокуратура у своїй касаційній скарзі послалася на неврахування судом апеляційної інстанції тих самих рішень Верховного Суду.
9. Стосовно пункту 3 частини четвертої статі 328 КАС України, скаржники у своїх скаргах зазначили про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, пункту 17 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 7 розділуПорядку №221 щодо задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з наступним прийняттям іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання того ж іспиту (ненабрання мінімального прохідного балу).
10. Мотиви поданих відповідачами касаційних скарг загалом зводяться до того, що позивачка на виконання пункту 10 Порядку №221 власноруч подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, чим фактично надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Подання такої заяви свідчить про усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачка не набрала необхідної кількості балів (прохідного балу), при цьому проходження нею тестування 05 листопада 2020 року було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 не складалися. До того ж, Другою кадровою комісією за результатами проходження позивачкою атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне чи неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати, у подальшому новий час та дату складання іспиту Друга кадрова комісія не визначила, графік складання іспиту, зокрема, позивачки, не затвердила, тому це рішення залишилося не реалізованим.
11. Також скаржники наполягають на тому, що Законом № 113та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. У розглядуваному випадку підстав для повторного проходження позивачкою тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.
12. З огляду на наведене відповідачі переконані в тому, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, а також прийнятий на їх підставі наказ про звільнення позивачки з посади прокурора, є законними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій - помилковими.
Позиція інших учасників справи
13. Позивачка правом на подання відзиву на касаційні скарги не скористалася, що відповідно до положень частини четвертої статті 338 КАС України, не перешкоджає перегляду судових рішень у касаційному порядку.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
14. 22 вересня 2022 року до Верховного Суду надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури.
15. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №340/9338/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
16. Ухвалами Верховного Суду від 29 вересня 2022 року задоволено клопотання Офісу Генерального прокурора, а також клопотання Кіровоградської обласної прокуратури про поновлення строку на касаційне оскарження, визнано причини пропуску строку кожним із цих скаржників поважними та відкрито касаційні провадження відповідно №К/990/25770/22 і №К/990/25787/22 за поданими ними касаційними скаргами.
17. Ухвалами Верховного Суду 29 вересня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотань Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури про зупинення виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року і постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2022 року у справі №340/9338/21.
18. Ухвалою Верховного Суду від 05 липня 2023 року закінчено підготовчі дії у цій справі; об`єднано касаційні скарги Офісу Генерального прокурора (№К/990/25770/22) та Кіровоградської обласної прокуратури (№К/990/25787/22) в одне касаційне провадження; справу №340/9338/21 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
19. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури починаючи з 1997 року (т.1, а.с.19 21).
20. 08 жовтня 2019 року позивачка подала заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачка підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, її буде звільнено з посади прокурора (т.2, а.с.39).
21. За результатом складання 05 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 79 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Ці результати відображено у відповідній відомості (т.2, а.с.43).
22. 11 листопада 2020 року позивачка звернулася із заявою до Другої кадрової комісії, у якій просила допустити її до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Послалася на емоційний стрес, спричинений тим, що номер посвідчення, зазначений у графіку (відомостях), не відповідав дійсному номеру її посвідчення. Також зазначила, що оговтавшись від цього емоційного стресу в її пам`яті відтворилися тестові завдання на які, як вона вважає, було надано правильні відповіді, однак система некоректно зарахувала їй бали (т.2, а.с.117).
23. За результатами розгляду цієї заяви, а також заяв інших прокурорів Друга кадрова комісія ухвалила рішення, оформлене протоколом № 14 від 19 листопада 2020 року, відповідно до якого на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221 визнано недійсними результати іспиту, складеного 05 листопада 2020 року, зокрема, ОСОБА_1, виключено її зі списку осіб, які набрали менше 93 х балів, а також вирішено призначити проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши, зокрема, позивачку до відповідного графіку (т.2, а.с.100 116).
24. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422, 423, 424 та 425 про створення відповідно першої, другої, третьої та четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
25. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.
26. 26 серпня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (протокол засідання №7) розглянула питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . За результатами голосування 4 члени комісії віддали голоси "проти" включення позивачки до відповідного графіку, "за" - 0 (т.2, а.с.153-202).
27. 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення №288 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", у якому зазначено, що прокурор Петрівського відділу Олександрійської прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 79 балів, що є менше прохідного балу (93), встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т.2, а.с.40).
28. Наказом керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №477к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Петрівського відділу Олександрійської прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113) з 22 жовтня 2021 року на підставі рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №288 про неуспішне проходження атестації (т.1, а.с.24).
ІІІ. Позиція Верховного Суду
29. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
30. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
31. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходить із такого.
32. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади з органів прокуратури на підставі такого рішення.
33. Касаційні провадження у справі, що переглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України, про що було зазначено вище.
34. Надаючи оцінку наведеним у касаційних скаргах доводам щодо перегляду судових рішень з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Верховний Суд виходить з таких міркувань.
35. У світлі аргументів касаційних скарг, слід погодитися з тим, що Верховний Суд уже неодноразово, зокрема, у постановах від 21, 24, 29 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, № 160/6596/20, № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 640/25298/19, № 420/4196/20, № 280/3705/20, № 440/2700/20, № 380/5462/20, від 25, 30 листопада 2021 року у справах № 160/6148/20, № 440/3399/20 та інших досліджував питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113.
36. У наведених справах правова позиція Верховного Суду полягає у тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з поетапною атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
37. Варто зауважити, що у наведених справах юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113є для цього достатньою підставою.
38. Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за текстом постанови від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив, що " наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" і пункту 5 розділуПорядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав".
39. Суд зауважує, що редакція пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, застосована до спірних правовідносин у цій справі, відрізняється від тієї, яку аналізував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року "Про внесення змін до розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень"). Тобто посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113.
40. Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та зважаючи на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правову позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113колегія суддів констатує, що:
- набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;
- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113.
41. Щодо посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України Верховний Суд зазначає таке.
42. Наявність цієї підстави касаційного перегляду скаржники мотивували відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, пункту 17 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 7 розділуПорядку №221 щодо задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з наступним прийняттям іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання того ж іспиту (ненабрання мінімального прохідного балу).
43. Колегія суддів ураховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформулював правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділуІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах № 380/21729/21 та № 280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, № 380/22495/21, № 560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, № 120/15448/21-а, № 260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.
44. Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.
45. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
46. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
47. У зв`язку з імплементацією цих змін у національний правопорядок 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113 (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України "Про прокуратуру" в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
48. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.