ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2023 року
м. Київ
cправа № 916/744/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Дроботової Т. Б. - головуючого, Багай Н. О., Чумака Ю. Я.,
секретар судового засідання - Денисюк І. Г.,
за участю представників:
позивача - Заворотнюк М. С., Тецька І. М.,
відповідача - Орєшкова Н. В.,
третіх осіб - Меньшикова О. Я.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 (судді: Філінюк І. Г. - головуючий, Аленін О. Ю., Богатир К. В.) і рішення Господарського суду Одеської області від 17.10.2022 (суддя Бездоля Д. О.) у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд"
до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Кабінет Міністрів України, Міністерство інфраструктури України, Товариство з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Україна",
про визнання укладеною додаткової угоди з додатками до договору,
В С Т А Н О В И В:
1. Короткий зміст позовних вимог і судових рішень
1.1. У квітні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" (далі - ТОВ "Підприємство "Маст-Буд") звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - ДП "Адміністрація морських портів України") в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" про визнання укладеною додаткової угоди з додатками до договору про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) від 27.11.2012 № КД-17792 (далі - договір від 27.11.2012, договір про закупівлю) у редакції, наведеній позивачем у прохальній частині позовної заяви.
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю правових підстав для внесення змін у договір від 27.11.2012 в частині його ціни щодо залишку невиконаних робіт на підставі статті 652 Цивільного кодексу України з огляду на істотну зміну обставин та частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", чинного станом на дату укладення зазначеного договору, у зв`язку з інфляційними процесами в державі, які відбулись за період припинення будівельних робіт на об`єкті за договором від 27.11.2012, внаслідок яких збільшився індекс інфляції щодо будівельних робіт і матеріалів та виконання таких робіт за встановленою в договорі ціною без внесення відповідних змін є неможливим, порушить співвідношення майнових інтересів сторін, позбавить позивача як підрядника того, на що він розраховував під час укладення договору та спричинить йому значні збитки, що можуть призвести до банкрутства товариства.
На думку позивача, відповідач безпідставно та протиправно відмовляється від внесення спірних змін до договору від 27.11.2012 з посиланням на те, що умови договору не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, оскільки можливість уточнення договірної ціни та зміни істотних умов договору передбачена Законом України "Про здійснення державних закупівель", чинного станом на час укладення між сторонами спірного договору, та Правилами визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000), затвердженими наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000 № 174 (далі - ДБН Д.1.1-1-2000).
1.2. Справа розглядалась господарськими судами неодноразово.
1.3. Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.08.2018, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019, відмовлено у задоволенні позову.
Господарські суди попередніх інстанцій виходили із того, що до спірних правовідносин, що виникли на підставі договору про закупівлю робіт за державні кошти та стосуються зміни його істотних умов, підлягають застосуванню норми спеціального законодавства у сфері державних (публічних) закупівель переважно щодо норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. При цьому місцевий господарський суд вважав, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню як Закон України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на час укладення між сторонами у справі спірного договору, так і чинний на час вирішення спору Закон України "Про публічні закупівлі". Натомість суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин лише Закону України "Про публічні закупівлі", який наразі є чинним.
За висновком судів попередніх інстанцій підстави для задоволення позовних вимог відсутні, оскільки: (1) зазначені закони не передбачають такої підстави для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання як значне зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, внаслідок чого подорожчали будівельні роботи, на які посилається позивач; (2) наведені позивачем на обґрунтування збільшення вартості робіт обставини не стосуються зміни індексу інфляції; (3) такі запропоновані позивачем зміни до договору є нікчемними в силу частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"; (4) можливість зміни ціни та порядок зміни ціни умовами укладеного між сторонами договором підряду не передбачені; (5) у Плані запобіжних заходів сторони передбачили проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт у разі неможливості фінансування робіт у відкоригованій частині за існуючими договорами; (6) розпорядження Кабінету Міністрів України від 13.12.2017 № 911-р, на яке посилається позивач, не є підставою для внесення змін до договору підряду відповідно до частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"; (7) у рішенні Господарського суду Донецької області від 16.11.2016 у справі № 908/2941/15 визначено перелік робіт, які підрядник зобов`язаний виконати за договором підряду у відповідності до залишку вартості робіт, водночас суд відмовив у задоволенні позову щодо решти обсягу робіт з огляду на те, що їх вартість виходить за межі ціни договору, а позивач у запропонованій до укладення додатковій угоді передбачив роботи, які відсутні в зазначеному судовому рішенні у справі № 908/2941/15; (8) позовні вимоги в частині зміни виду договірної ціни з періодичної на динамічну необґрунтовані та недоведені позивачем належним чином, у зв`язку з чим правові підстави для внесення змін до договору в цій частині відсутні.
1.4. Постановою Верховного Суду від 23.04.2019 касаційну скаргу ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" задоволено частково, рішення Господарського суду Одеської області від 15.08.2018 і постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 у цій справі скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області, оскільки суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, не надали оцінку всім доводам та запереченням сторін, не дослідили всіх наявних в матеріалах справи доказів.
Зокрема, суд касаційної інстанції констатував, що оскільки правовідносини сторін на підставі договору від 27.11.2012 виникли під час дії Закону України "Про здійснення державних закупівель" до набрання чинності Законом України "Про публічні закупівлі", то відповідно до статті 5 Цивільного кодексу України до спірних правовідносин, зокрема в частині наявності права на внесення змін до договору, підстав та порядку їх внесення, підлягає застосуванню саме Закон України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на час укладення між сторонами у справі договору від 27.11.2012. Суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що суди попередніх інстанцій, вирішуючи питання щодо права сторін на внесення змін до договору, мають керуватися як нормами права, які були чинними на момент укладення договору, так і умовами договору, які погоджені сторонами. При цьому, в разі встановлення наявності у сторін права на внесення змін до договору (укладення додаткової угоди) суди повинні вирішити питання відповідності додаткової угоди з відповідними змінами до договору нормам законодавства, яке є чинним саме на момент її укладення, оскільки укладення додаткової угоди спрямоване на зміну, припинення або виникнення правовідносин, які повинні відповідати чинному законодавству. Водночас невідповідність окремих пунктів угоди законодавству не свідчить про невідповідність законодавству всієї угоди, оскільки суд не позбавлений права змінити або вилучити відповідні пункти з угоди. У зв`язку з цим, касаційний суд також зазначив, що визначення позивачем у спірній додатковій угоді робіт, які відсутні в судовому рішенні у справі № 908/2941/15 про зобов`язання виконати умови договору, на що послались суди попередніх інстанцій, не є підставою для відмови у позові в повному обсязі, а є підставою лише для часткового задоволення позовних вимог з виключенням робіт, які, на думку суду, були безпідставно включені до проєкту додаткової угоди.
Суд касаційної інстанції також визнав передчасним висновок судів про те, що наведені позивачем підстави для зміни умов договору в частині договірної ціни є нікчемними, не стосуються зміни індексу інфляції, а ґрунтуються лише на обставинах значного зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, збільшенні вартості будівельні роботи, що, за висновком судів, не є підставою для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання в розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Закону України "Про публічні закупівлі". Так, Суд зазначив, що такий висновок спростовується змістом позовної заяви, зроблений без належного та повного дослідження всіх наведених позивачем в позовній заяві підстав позову, зокрема тих, які ґрунтуються на положеннях Закону України "Про здійснення державних закупівель" та обставинах збільшення вартості будівельних робіт та матеріалів у зв`язку з інфляційними процесами. За висновком суду касаційної інстанції, суди попередніх інстанцій, обмежившись лише посиланням на те, що наведені позивачем підстави зміни умов договору не стосуються зміни індексу інфляції, не надали оцінку обставинам зміни індексу інфляції в Україні щодо вартості будівельних робіт і матеріалів, на які посилається позивач як на підставу внесення змін до ціни договору згідно з пунктом 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", не дослідили докази, які підтверджують зазначені посилання позивача.
Водночас суд касаційної інстанції визнав передчасним і висновок судів попередніх інстанцій про те, що спірний договір не містить умов щодо можливості (права) сторін на зміну ціни та порядку її зміни. При цьому Суд наголосив, що за встановлених судами попередніх інстанцій обставин договірна ціна була визначена сторонами відповідно до правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, чинних на дату укладення договору; сторони в договорі від 27.11.2012 визначили періодичну договірну ціну. Можливість зміни договірної ціни (як твердої, так і динамічної у складі періодичної ціни) була передбачена ДБН Д.1.1-1-2000, чинних на дату укладення спірного договору про закупівлю та якими сторони керувались при його укладенні; умови спірного договору стосовно можливості коригування (зміни) договірної ціни містять посилання на зазначені ДБН Д.1.1-1-2000 та вимоги чинного законодавства. Однак, суди не надали належну оцінку зазначеній умові договору (його пункту 3.1), доводам та запереченням сторін у цій частині, а отже, дійшли передчасного висновку про те, що у договорі від 27.11.2012 сторони не передбачили порядку зміни ціни.
Крім того, Суд визнав передчасним і висновок попередніх судових інстанцій про те, що позовні вимоги в частині зміни виду договірної ціни з періодичної на динамічну є необґрунтованими та недоведеними, оскільки зазначений висновок суди не мотивували належним чином, не зазначили якій нормі чинного законодавства суперечить зазначена умова спірної додаткової угоди, не дослідили чи відповідає запропонований позивачем проєкт додаткової угоди нормам законодавства, чинним на момент її укладення, у зв`язку з чим не застосували до спірних правовідносин положення наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05.07.2013 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).
За висновком суду касаційної інстанції суди попередніх інстанцій також не перевірили чи відповідають визначені позивачем в проєкті спірної додаткової угоди роботи, які входять до предмету договору від 27.11.2012 та є роботами у складі завершального комплексу робіт з будівництва огороджувального хвилелому, роботам, визначеним в скоригованому проєкті "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування", затвердженому розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.11.2017 № 911-р.
1.5. За наслідками нового розгляду справи рішенням Господарського суду Одеської області від 17.10.2022 позов задоволено частково. Визнано укладеною між ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Одеського морського порту) та ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" додаткову угоду з додатками до договору від 27.11.2012 у редакції, викладеній у резолютивній частині рішення суду.
Аргументуючи судове рішення місцевий господарський суд виходив із того, що до договору від 27.11.2012 можуть бути внесені зміни стосовно його ціни, оскільки така можливість передбачена сторонами у пункті 3.1 цього договору, а також визначена у пункті 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та положеннях ДБН Д.1.1-1-2000, чинних на час укладення сторонами спірного договору. Суд, зважаючи на висновок експерта від 29.12.2021 № 19-5785-5787 та наявні у справі докази, встановив, що роботи, визначені позивачем в проєкті спірної додаткової угоди з додатками, які охоплюються предметом договору від 27.11.2012, відповідають тим, що наведені в проєктно-кошторисній документації; проєкт спірної додаткової угоди з додатками відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; розцінки, наведені в локальних кошторисах позивача, складених в проєкті спірної додаткової угоди з додатками, які охоплюються предметом договору про закупівлю, відповідають тим, що наведені в проєктно-кошторисній документації; розрахункова величина, яка бралась позивачем за основу при розрахунку збільшення вартості робіт, вказаних у проєкті спірної додаткової угоди, відповідає індексу споживчих цін станом на 19.02.2018. За таких обставин, суд першої інстанції констатував, що умови спірної додаткової угоди, за виключенням її пункту, що визначає вид договірної ціни, відповідають нормам чинного законодавства та умовам договору від 27.11.2012, а протилежного відповідач не довів.
Додатково місцевий господарський суд зауважив, що розірвання договору від 27.11.2012 потягне для сторін шкоду, яка значно перевищить затрати, необхідні для виконання договору на умовах, що будуть змінені судом, що, виходячи зі змісту частини 4 статті 652 Цивільного кодексу України, є умовою надання переваги зміні умов договору перед його розірванням за рішенням суду. Так, у спірній додатковій угоді вартість робіт визначається станом на 19.02.2018, а пояснення як відповідача, так і Кабінету Міністрів України та Міністерства інфраструктури України (наразі -Міністерство розвитку громад, територій та інфраструктури України) свідчать про зацікавленість відповідача і держави у припиненні зобов`язань за договором його належним виконанням.
Суд також звернув увагу і на те, що згідно з частиною 4 статті 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. Проте відповідач у спірних правовідносинах до цього часу не відмовився від договору від 27.11.2012, натомість в межах господарської справи № 908/2941/15 після виникнення зазначених вище обставин ініціював спір щодо зобов`язання позивача виконати умови такого договору за обсягом робіт, затверджених скоригованою кошторисною документацією, після виникнення позаштатної ситуації на будівництві хвилелому.
Щодо пункту додаткової угоди, що визначає вид договірної ціни як динамічної, суд першої інстанції зазначив, зокрема, що позивач, змінюючи цей пункт, не вносить змін до діючої редакції пункту 3.1 договору від 27.11.2012, тому за умови задоволення судом позову в повному обсязі окремі положення договору будуть суперечити одне одному стосовно виду ціни договору, що є недопустимим. Крім цього, позивач не обґрунтував обставин визначення такого виду ціни договору. У зв`язку з викладеним, суд відмовив у позові в частині вимоги про визнання укладеною додаткової угоди щодо пункту 4 стосовно виду договірної ціни.
1.6. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 рішення Господарського суду Одеської області від 17.10.2022 залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився з мотивами місцевого господарського суду про часткове задоволення позову.
2. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї
2.1. Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 і рішення Господарського суду Одеської області від 17.10.2022 у цій справі частково, а саме в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю, в решті позовних вимог (про відмову в позові) рішення залишити без змін.
Скаржник вважає, що оскаржені у справі судові рішення ухвалені із неправильним застосуванням судами норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, зокрема, статей 252, 254, 530, 598, 628, 631, 632, 638, 652 (та окремо частини 4), 653, 837, 843, 844, 875, 877 Цивільного кодексу України, статей 42, 179, 180, 187, 188, 321 Господарського кодексу України, частин 1, 5 статті 40, а також пункту 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (аналогічно частин 1, 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на час звернення позивача до відповідача з пропозицією щодо внесення змін до спірного договору), частин 1, 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі") (в чинній редакції)), положень ДБН Д.1.1-1-2000 (а саме пунктів 3.2.13, 3.3.1, 3.3.3.2, 3.3.3.3, 3.3.9, 3.3.11), ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зокрема пунктів 6.2.10, 6.2.12, 6.3.2.2, 6.3.4, 6.3.5, 6.4.3), Кошторисних норм України в будівництві, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 № 281 - Настанова з визначення вартості будівництва (далі - Настанова) (а саме пунктів 5.1, 5.31, 5.33, 6.1, 6.2), Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 04.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови) (зокрема пунктів 21, 24, 30), статей 73, 76, 77, 98, 99, 236 Господарського процесуального кодексу України.
На обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник посилається на положення пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України - відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. Так, зокрема, скаржник вказує на відсутність висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування норм права, а саме (1) частини 1 статті 632, статей 843, 844, 875, 877 Цивільного кодексу України, пункту 3.2.13 ДБН Д.1.1-1-2000, пунктів 6.2.10, 6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, пунктів 5.31, 5.33 Настанови стосовно внесення змін до договорів підряду у зв`язку з інфляційними процесами в частині зміни договірної ціни в будівництві за всіма складовими або лише в частині такої складової як кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами; (2) статей 843, 844 Цивільного кодексу України, пунктів 3, 5, 10, 22, 24, 27, 28, 30, 100, 117, 118 Загальних умов, положень ДБН Д.1.1-1-2000, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та Настанови в частині визначення та застосування понять "уточнення"/"коригування"/"зміна" ціни в будівництві та, відповідно, зміни умов договору; (3) частини 5 статті 40 та окремо пункту 8 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" щодо внесення змін до договорів підряду у зв`язку з інфляційними процесами в частині зміни договірної ціни в будівництві (в тому числі, чи потребує зміна (суттєве збільшення) ціни договору проведення процедур закупівель, чи не порушують такі зміни поза процедурами закупівель законодавства; (4) частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", статей 653, 654 Цивільного кодексу України в частині форми/змісту додаткової угоди про зміну умов договору у подібних правовідносинах: чи може/повинна така додаткова угода укладатися (визнаватися укладеною) з обов`язковою зміною (викладенням в новій редакції) конкретних пунктів договору чи іншим шляхом та яким саме; (5) статей 252, 254, 530, 598, 631, 653 Цивільного кодексу України, статей 180, 188 Господарського кодексу України в контексті підстав позову (частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", статті 652 Цивільного кодексу України) та обставин цієї справи, при цьому скаржник вважає, що наразі зміни в договір не можна внести та укласти додаткову угоду до нього; строк дії договору обмежено 2012- 2016 роками; (6) вказує на відсутність правових висновків Верховного Суду у питанні віднесення інфляційних процесів та збільшення вартості (цін) будівництва (з урахуванням норм законодавства щодо визначення вартості в будівництві) до обставин, істотну зміну яких закон пов`язує з можливістю застосування частин 1, 2 статті 652 Цивільного кодексу України, та умов застосування статті 652 Цивільного кодексу України в частині зміни умов договору, насамперед ціни, у зв`язку з інфляційними процесами (разом із положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель" або самостійно), при цьому скаржник зазначає, що, враховуючи умови укладання договору, суб`єктний склад сторін за договором, надто тривалий строк проведення будівельних робіт та інші обставини справи, роз`яснення касаційним судом порядку застосування цієї норми є вкрай необхідним для використання в своїй господарській діяльності державним сектором економіки, постійними інфляційними процесами в державі та затягуванням строків виконання будівельних робіт; (7) відсутність правових висновків Верховного Суду щодо винятковості обставин, наявності суспільного інтересу (зокрема, у приватногосподарських відносинах), шкоди саме для обох (а не однієї) сторін договору, наявності інших обставин (невиконаного судового рішення зобов`язуючого характеру), а також можливості та порядку застосування за таких умов частини 4 статті 652 Цивільного кодексу України.
2.2. Від ТОВ "Підприємства "Маст-Буд" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому товариство просить оскаржені судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
2.3. Від Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України (Міністерства інфраструктури України) 31.05.2023 надійшла заява щодо касаційної скарги, яка за своїм змістом по суті є відзивом на касаційну скаргу, в якій третя особа підтримала доводи касаційної скарги. Також міністерство подало заяву про поновлення пропущеного процесуального строку на подання заяви щодо касаційної скарги у зв`язку з поважністю причин пропуску такого строку, а саме через перебування представника міністерства у відпустці, постійні та тривалі сигнали повітряної тривоги, викликані загрозою ракетних атак зі сторони країни-агресора, а також забезпечення представництва інтересів міністерства у Господарському суді міста Києва у справі № 916/2876/17.
2.4. Від Кабінету Міністрів України надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він теж підтримав доводи касаційної скарги, вважав оскаржені судові рішення незаконними та необґрунтованими. У відзиві також послався, що отримав ухвалу про відкриття касаційного провадження 25.05.2023, надіслав до Міністерства юстиції України, яка була останнім отримана та зареєстрована 29.05.2023 у зв`язку з чим Кабінет Міністрів України вказав, що надсилає цей відзив до суду касаційної інстанції в найкоротший можливий термін.
2.5. Верховний Суд, беручи до уваги положення процесуального законодавства та наведені вище доводи, вважає заяву про поновлення пропущеного процесуального строку на подання заяви щодо касаційної скарги обґрунтованою і такою, яка підлягає задоволенню на підставі статті 119 Господарського процесуального кодексу України.
3. Розгляд касаційної скарги та позиція Верховного Суду
3.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів зазначає таке.
3.2. Як установили суди та свідчать матеріали справи, 23.11.2009 Державним підприємством "Укрдержбудекспертиза" (далі - ДП "Укрдержбудекспертиза") був затверджений позитивний висновок № 00-00197-09 комплексної державної експертизи за проєктом "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території", розроблений у 2009 році Товариством з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Україна" (далі - ТОВ "ГТ Проект-Україна") за участю Державного підприємства "ЧономорНДІпроект", Товариства з обмеженою відповідальністю "Марпол Сервіс" та Інституту гідромеханіки Національної академії наук України на підставі завдання на проєктування, затвердженого начальником Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" (далі - ДП "Одеський морський торговельний порт") 07.04.2009.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.12.2009 № 1632-р було затверджено поданий Міністерством транспорту та зв`язку України проєкт "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території", розроблений ТОВ "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза", який передбачає, зокрема, загальну кошторисну вартість будівництва у розмірі 4 443 895,63 тис. грн. Вказаним розпорядженням також затверджено титул будови (об`єкта), спорудження якої, як вказано у розпорядженні, розпочинається у 2010 році.
19.08.2012 ДП "Укрдержбудекспертиза" затвердило експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проєктної документації за проєктом "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування", складеної генеральним проектувальником ТОВ "ГТ Проект-Україна" на замовлення ДП "Одеський морський торговельний порт".
Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 21.11.2012 № 938-р затверджено поданий Міністерством інфраструктури України скоригований проєкт "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території", розроблений ТОВ "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза", який передбачає, зокрема, загальну кошторисну вартість будівництва у розмірі 4 935 663,111 тис. грн. Вказаним розпорядженням також було затверджено титул будови (об`єкта), спорудження якої, як вказано у розпорядженні, розпочалося у 2010 році. Також цим розпорядженням визнано таким, що втратило чинність попереднє розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.12.2009 № 1632.
27.11.2012 між ДП "Одеський морський торговельний порт" (замовник) та ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) № КД-17792, за умовами якого підрядник зобов`язався у 2012- 2016 роках виконати роботи: "Завершальний комплекс робіт за об`єктом "Будівництво 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території: "Лот № 2 "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому, зазначені в Технічному проєкті/специфікації (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в обсязі договірної ціни (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених договором, а замовник прийняти та оплатити такі роботи.
За умовами пункту 2.1 цього договору підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам технічного проєкту і діючих нормативних документів (СНіП 3.02.01-87 "Земляні споруди, основи і фундаменти", ВБН 34-91 "Правила виробництва і приймання робіт на будівництві нових, реконструкції і розширенні діючих гідротехнічних морських і річкових транспортних споруд", ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", СНіП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські і річкові транспортні споруди", ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення" та іншою документацією з цих питань, яка діє в України).
За змістом пункту 3.1 договору від 27.11.2012 ціна договору становить: Лот № 2 - 345 288 315,60 грн, у тому числі ПДВ 20 % - 57 548 052,60 грн. Ціна договору визначена відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням діючих змін та доповнень та є періодичною договірною ціною. Договірна ціна (періодична) складається з періодів. Період діє протягом кожного кварталу поточного року. Протягом кожного періоду договірна ціна є фіксованою частиною періодичної договірної ціни і діє як тверда до закінчення поточного періоду. За закінченням кожного періоду, коли періодична договірна ціна діяла як тверда, вартість і перелік залишків робіт уточнюються станом на початок наступного періоду, з подальшим встановленням твердої договірної ціни на термін до завершення наступного періоду. У випадку збільшення ціни на матеріальні ресурси надається відповідне документальне підтвердження. Встановлення твердої договірної ціни кожен наступний період (після першого) визначається за погодженням із замовником та підрядником і оформлюється протоколом за підписами уповноважених представників сторін та завіряється печатками. Ціна договору є періодичною договірною ціною і підлягає корегуванню у випадку зміни обсягів та обставин робіт (простої плавзасобів через припинення робіт з вимоги портової влади, у випадках, пов`язаних з підйомом предметів захаращеності, простої плавзасобів на період їх ремонту, одержаних від предметів захаращення) та у випадках, передбачених ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням доповнень та змін за згодою сторін відповідно до чинного законодавства України. Зміни враховуються в актах виконаних робіт. Складання додаткової угоди не потребується.
Згідно з пунктом 4.1 договору про закупівлю розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником після підписання сторонами акта приймання виконаних підрядних робіт (за формою КБ-2в), довідки про вартість виконаних робіт (за формою КБ-3) на виконані підрядником роботи, яка здійснюється на підставі отриманого замовником відповідного рахунка підрядника банківським переказом на розрахунковий рахунок підрядника у термін до 15 робочих днів від дати отримання рахунку у розмірі вартості виконаних робіт у термін дії договору та попередньої оплати (авансу), що здійснюється в термін: Лот № 2 - не більше 30 календарних днів із моменту підписання договору та отримання замовником відповідного рахунку шляхом перерахування підряднику авансу у розмірі: Лот № 2 - 15 % ціни договору (вартості робіт за договором) за Лотом № 2, що становить 51 793 247,34 грн, у тому числі ПДВ - 8 632 207,89 грн. Погашення (зарахування) авансу здійснюється при проміжних оплатах за виконані роботи пропорційно вартості виконаних робіт за актами виконаних робіт за формою КБ-2в і довідкою за формою КБ-3.
У пункті 5.1 договору від 27.11.2012 передбачено, що строк виконання робіт за Лотом № 2: 2012- 2016 роки - 700 календарних днів безпосереднього виконання робіт із дати початку виконання робіт - початок робіт за Лотом № 2 - не пізніше 60 календарних днів після перерахування підряднику авансу згідно з пунктом 4.1 договору або після підписання договору. Початок робіт та закінчення робіт сторони оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним представниками технічного нагляду замовника і підрядника (порядок здачі і приймання робіт викладено у додатку № 3 до цього договору, який є його невід`ємною частиною).
Згідно з підпунктом 6.1.3.1 пункту 6.1 цього договору замовник зобов`язаний, зокрема, надати підряднику фронт виробництва робіт у обсязі, що забезпечить можливість проведення ним всіх робіт за договором.
За умовами підпункту 6.3.3.1 пункту 6.3 спірного договору про закупівлю підрядник зобов`язаний, зокрема, своїми силами та засобами виконати якісно та у відповідні терміни роботи, визначені договором, відповідно до технічного проєкту, ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", інших діючих нормативних документів з питань будівництва і безпечних спосіб виконання робіт, а також з дотриманням положень "Обов`язкових постанов ДП "ОМТП" і портопункту Зміїний".
В свою чергу, підрядник за умовами підпункту 6.4.4.3 пункту 6.4 договору від 27.11.2012 має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу призупинити у разі порушення замовником своїх зобов`язань за цим договором унаслідок чого початок або продовження робіт підрядником стає неможливим або значно ускладненим.
Відповідно до пункту 10.1 зазначеного договору він набирає чинності з дати підписання сторонами і діє до виконання сторонами своїх зобов`язань у 2012- 2016 роках, а в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення терміну гарантії.
У пункті 11.2 договору від 27.11.2012 сторони погодили, що замовник має право припинити роботи у разі виробничої необхідності, неможливості надання фронту робіт. Припинення та відновлення робіт оформлюється підписами представника технічного нагляду замовника і підрядника у двосторонніх актах припинення і відновлення робіт чи актами простоїв робіт. Такий термін (затримки) не зараховується до загального терміну виконання робіт.
За змістом пункту 11.7 спірного договору у випадку виробничої та технічної необхідності покращення предмета закупівлі, зменшення обсягів закупівлі шляхом змін обсягів, складу виконання робіт, в межах встановленої договірної ціни і при умові, що це не вплине на характер робіт, визначених договором, такі зміни оформлюються шляхом складення двосторонніх актів, підписаних представниками технічного нагляду замовника і уповноваженим представником підрядника, затверджених головним інженером замовника, вони враховуються в актах виконаних робіт та не вимагають додаткової угоди в разі складення відповідних актів.
Відповідно до пункту 11.10 договору від 27.11.2012 у випадку, якщо замовник не виконує в термін всі свої зобов`язання, передбачені договором, що призведе до затримки виконання робіт, - такий термін (затримки) не зараховується до загального терміну виконання робіт. В цьому випадку сторони вживають усі необхідні заходи, які запобігають додатковим витратам.
Невід`ємними частинами договору є: додаток № 1 - технічний проект/специфікація на завершальний комплекс робіт за об`єктом "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території": Лот № 2 "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому". У пункті 5.4 технічного проєкту вказаний обсяг робіт із будівництва огороджувального хвилелому, які необхідно виконати в межах Лоту № 2; додаток № 2 - договірна ціна/кошторисна документація на завершальний комплекс робіт за об`єктом "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території": Лот № 2 "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому". Додатком № 2 визначено, зокрема, вид договірної ціни як періодична, вартість робіт в сумі 345 288 315,60 грн визначена згідно з ДБН Д.1.1-1-2000 в поточних цінах, станом на 10.10.2012; додаток № 3 - порядок здачі і приймання робіт.
01.12.2012 сторони підписали акт початку робіт за договором від 27.11.2012, яким підтвердили початок виконання робіт на вказаному об`єкті з дати підписання цього акта, а також погодились, що всі необхідні умови для початку виконання робіт, обумовлених договором, сторони виконали.
Згідно з додатковою угодою від 13.06.2013 № КД-17792/1 до спірного договору сторони внесли зміни в преамбулу договору, зокрема, в частині найменування замовника, а саме ДП "Одеський морський торговельний порт" змінили на ДП "Адміністрація морських портів України" в особі в. о. начальника Одеської філії.
Під час виконання договору про закупівлю сторони підписали протоколи погодження договірної ціни на початок 2 періоду від 01.01.2013, на початок 3 періоду від 01.04.2013, на початок 4 періоду від 01.07.2013, на початок 5 періоду від 01.10.2013, на початок 6 періоду від 01.01.2014, на початок 7 періоду від 01.04.2014, на початок 9 періоду від 01.10.2014.
07.03.2014 позивач звернувся до відповідача з листом № 01-574, в якому повідомив про призупинення робіт, у тому числі за спірним договором, починаючи з 12:00 07.03.2014 у зв`язку з непідписанням відповідачем актів за лютий 2014 року та неоплатою вартості виконаних за цей період робіт.
У листах від 11.03.2014 № 1016, від 24.03.2014 № 08А-19/291 відповідач повідомив позивача, що у зв`язку з існуючою ситуацією в країні він призупинив всі платежі, пов`язані з капітальними вкладеннями та інвестиціями, в тому числі, і за договорами, укладеними з позивачем, при цьому відповідач наголосив, що ним вживаються заходи щодо можливості оплати робіт та просив позивача продовжити виконувати роботи.
27.04.2014 комісією у складі якої були представники замовника, підрядника, генерального проєктувальника здійснено візуальний огляд хвилелому, що будується на спірному об`єкті, про що складено відповідний акт з матеріалами фотофіксації. В цьому акті зафіксовано деформацію масивів-гігантів.
У зв`язку з цим у листі від 28.04.2014 № 51-1/14 проектувальник - ТОВ "ГТ Проект-Україна" повідомив відповідача про необхідність зупинення робіт на об`єкті та звернення до генерального підрядника для можливості детального обстеження хвилелому та прийняття рішення щодо подальшого ходу реалізації проєкта будівництва.
28.04.2014 відповідач звернувся до позивача із листом від 28.04.2014 № 08А-14/472, в якому поінформував про різке зростання деформації масивів гігантів та наголосив, що відповідно до СНіП 3.07.02-87 роботи на споруді підлягають припиненню до встановлення причин виникнення деформації та прийняття проєктною організацією рішення щодо відновлення робіт з обов`язковим виконання заходів, що виключають деформацію споруди в подальшому.
На підставі зазначених рішень проєктувальника та відповідача (замовника) позивач зупинив виконання робіт, передбачених договором від 27.11.2012.
Наказом ДП "Адміністрація морських портів України" від 28.04.2014 № 65 було створено комісію для з`ясування причин виникнення позаштатної ситуації на будівництві хвилелому об`єкта "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території".
17.07.2014 ДП "Укрдержбудекспертиза" затвердило експертний звіт щодо розгляду проєктної документації за проєктом "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування", складений ТОВ "ГТ Проект-Україна", замовник будівництва - ДП "Адміністрація морських портів України", Одеська філія.
Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17.07.2015 № 757-р затверджено поданий Міністерством інфраструктури України скоригований проєкт "Будівництво І-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молі ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території. Коригування", розроблений ТОВ "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза", який передбачає, зокрема, загальну кошторисну вартість будівництва у поточних цінах станом на 01.04.2014 у розмірі 5188817,921 тис. грн. Вказаним розпорядженням також затверджено титул будови (об`єкта), спорудження якої, як вказано у розпорядженні, розпочалося у 2010 році. Також цим розпорядженням визнано таким, що втратило чинність попереднє розпорядження Кабінету Міністрів України від 21.11.2012 № 938-р.