ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2023 року
м. Київ
справа №640/21716/19
адміністративне провадження № К/990/21339/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Калашнікової О.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2021 року (головуючий суддя - Клочкова Н.В.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року (головуючий суддя - Пилипенко О.Є., судді: Безпалов О.О., Глущенко Я.Б.)
у справі №640/21716/19
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2019 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1190ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури;
- поновити в органах прокуратури на посаді керівника підрозділу (управління) Офісу Генерального прокурора;
- стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;
- стягнути судові витрати.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив про те, що Закон України "Про прокуратуру" не поширюється на слідчих та керівників органів досудового розслідування прокуратури, не встановлює прав, обов`язків та гарантій для таких осіб, що підтверджується позицією Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" також не визначено правовий статус слідчих та керівників органів досудового розслідування прокуратури саме як прокурорів та не встановлено можливість розповсюдження норм Закону України "Про прокуратуру" на таких осіб. Вважає що спеціального порядку та підстав звільнення з органів прокуратури слідчих та керівників органів досудового розслідування прокуратури не встановлено, а тому звільнення такої категорії осіб відбувається в порядку, встановленому загальними нормами Кодексу законів про працю України. Посилання у оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" як на підставу звільнення є неправомірним, з огляду на відсутність відповідних підстав та відсутність конкретної підстави.
3. Також вважає що саме його принципова позиція щодо недопущення порушень законодавства з питань організації проведення атестації прокурорів, повідомлення керівництва відповідача про незаконність дій та рішень окремих посадових осіб, стала дійсною підставою для його звільнення з органів прокуратури.
4. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2021 року замінено найменування відповідача Генеральна прокуратура України в адміністративній справі №640/21716/19 на Офіс Генерального прокурора.
5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року, у задоволенні позову відмовлено.
6. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
7. Ухвалою Верховного Суду від 16 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій установлено, що наказом Генерального прокурора від 16 липня 2018 року №753ц ОСОБА_1 призначено на посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
9. 15 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій зазначив, що враховуючи проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, просить перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.
10. Водночас у вказаній заяві було зазначено: "При розгляді та вирішенні даної заяви пропоную дотримуватися вимог статті 8 Конституції України, якою визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, а також роз`яснень Конституційного суду України, який у своєму Рішенні від 08 вересня 2016 року №6-рп/2016 зазначив, що пряма дія норм Конституції України означає, що ці норми застосовуються безпосередньо. Законами України та іншими нормативно-правовими актами можна лише розвивати конституційні норми, а не змінювати їх зміст. Закони України та інші нормативно-правові акти застосовуються лише у частині, що не суперечить Конституції України. Зазначене унеможливлює застосування в цьому випадку положень розділу II "Прикінцеві та перехідні" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - №113-ІХ) та затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 "Порядку проходження прокурорами атестації" при призначенні на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора".
11. Також, позивачем 15 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору заяву про неможливість виконання вимог наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, в якій повідомлено про невідповідність затвердженого ним Порядку вимогам Конституції України та Закону №113-ІХ, а також зазначено, що такі дії містять ознаки злочину, тому є достатньою підставою утриматись від їх виконання.
12. Наказом Генерального прокурора від 22 жовтня 2019 року №1190ц, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнено ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 23 жовтня 2019 року.
13. Відповідно до листа Генерального прокурора України від 31 жовтня 2019 року №1441-2345Вих.-19 позивача повідомлено, що відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, крім того прийнято рішення про відхилення цих заяв та звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
14. Не погодившись з таким наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції, керуючись правовими висновками Верховного Суду у справах №640/23232/19, №120/4051/19-а, №160/5937/20, №560/4176/19, №640/23057/19, зазначав про те, що оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, при цьому Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
16. Подана позивачем заява не містить висловів щодо наміру пройти саме атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, як того вимагає спеціальний Закон №113-ІХ, а фактично містить його незгоду з відповідними законодавчими нормами щодо Порядку проведення атестації та пропозицію дотримуватися вимог статті 8 Конституції України. Відповідно заяви позивача не відповідають нормативно затвердженій формі.
17. Суд зауважував, що у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання встановленої Порядком проходження прокурорами атестації заяви.
18. Також суд прийшов до висновку що на момент набрання чинності Законом №113-ІХ позивач як начальник Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України перебував у статусі прокурора та був наділений повноваженнями прокурора. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 15 Закону України "Про прокуратуру" позивач обіймав посаду керівника органу досудового розслідування Генеральної прокуратури України. Посилання на функції структурного підрозділу, керівником якого він є, на переконання суду першої інстанції, не свідчать що він обіймав посаду слідчого.
19. Виходячи з положень абзацу 2 пункту 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ на слідчих також як і на прокурорів поширюються вимоги щодо подання заяв про переведення до Офісу Генерального прокурора відповідно до Порядку №221.
20. Оскільки слідчі перебували у трудових відносинах з Генеральною прокуратурою України, отримували заробітну плату, визначену законодавством для працівників прокуратури, відповідно підлягають звільненню з підстав і в порядку, передбачених для прокурорів.
21. Обставини, з якими законодавець пов`язує надання гарантій, передбачених частиною третьою статі 53 Закону України "Про запобігання корупції", особі у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою, не знайшли свого відображення під час розгляду справи, позивачем не було надано належних та допустимих доказів.
22. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.
23. Зокрема, вказував на те, що позивач обіймав посаду прокурора Генеральної прокуратури України та ним не надано доказів про призначення на посаду слідчого Генеральної прокуратури.
24. Імунітет щодо викривача не є абсолютним і має певні межі. Проаналізувавши подану позивачем 15 жовтня 2019 року Генеральному прокурору заяву про неможливість виконання вимог наказу від 03 жовтня 2019 року №221, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність причинного зв`язку між виданням спірного наказу та зверненням з вказаною заявою.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
25. У касаційній скарзі позивач звертав увагу на те, що подана ним 15 жовтня 2019 року заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом відповідає вимогам Закону №113-ІХ оскільки в ній він не тільки просить про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, а й зазначає про свій намір пройти складові етапів перевірки, які охоплюються поняттям атестації прокурорів згідно Закону №113-ІХ та Порядку №221. Враховуючи що займав посаду керівника органу досудового розслідування, а не прокурора, він і зазначив про згоду пройти етапи перевірки, які охоплюються поняттям атестації прокурорів. Водночас заява не містить відмови від проходження цих етапів і відповідно атестації.
26. У тексті оскаржуваного наказу від 22 жовтня 2019 року №1190ц не зазначено конкретної підстави звільнення. Так, у наказі зазначено, що звільнення відбулося у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, проте станом на дату звільнення жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України не приймалося, як і про ліквідацію чи реорганізацію.
27. Вказував на те, що правова позиція щодо обов`язковості зазначення конкретної підстави для звільнення викладена в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року №815/1554/17.
28. Станом на час звільнення з органів прокуратури займав посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, як було встановлено судами, мав статус керівника органу досудового розслідування.
29. З аналізу норм статей 38, 39, 40 КПК України вбачається, що слідчий - це посадова особа, яка здійснює досудове слідство, а керівник органу досудового розслідування має право здійснювати досудове розслідування користуючись повноваженнями слідчого. Причому, керівник органу досудового розслідування уповноважений вчиняти не лише окремі слідчі дії, а всі процесуальні слідчі дії під час досудового розслідування, що передбачені КПК України.
30. Таким чином, керівник органу досудового розслідування фактично є слідчим з більш ширшими адміністративно-організаційними повноваженнями щодо керівництва слідчим органом та контролю за його діяльністю.
31. Прокурор та орган досудового розслідування (слідчий або керівник органу досудового розслідування) мають різні процесуальні статуси та повноваження. Орган досудового розслідування безпосередньо здійснює досудове слідство та дізнання у кримінальних провадженнях, а прокурор в межах кримінального провадження здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
32. Наполягав на тому, що був фактично слідчим зі статусом керівника слідчого органу, але у жодному разі не був прокурором.
33. Позивач звертав на те, що 27 листопада 2018 року почало свою діяльність Державне бюро розслідувань, а також на те, що відповідно до пункту 5 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" з 27 листопада 2018 року дія цього закону на слідчих органів прокуратури не поширюється.
34. Також на переконання позивача під час розгляду адміністративної справи були допущені порушення норм процесуального права, а саме: судом апеляційної інстанції порушено вимоги статті 35 КАС України щодо незмінності складу суду; судом умисно проігноровано наведені під час розгляду справи та дебатів аргументи про порушення Конституції України в Законі №113-ІХ та Порядку №221, рішення Європейського Суду з прав людини від 22 липня 2021 року у справі "Гуменюк та інші проти України", рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(ІІ)/2021; проігноровано доводи щодо можливості застосування інших обставин для звільнення, а не лише пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; не надано оцінки доводам щодо відсутності у наказі про звільнення конкретної чіткої підстави; не надано оцінки доказу подання скарги про порушення Генеральним прокурором законодавства про запобігання корупції і наявність статусу викривача - рапорт від 10 жовтня 2019 року.
35. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу вказував на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень.
36. Зазначав про те, що надіслана позивачем заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Закону №113-ІХ та Порядку №221, зокрема у ній не зазначено про намір пройти атестацію у зв`язку з таким переведенням, не надано згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
37. Також відповідач звертав увагу на те, що відповідно до пункту 5 частини першої статті 15 Закону України "Про прокуратуру", що діяв до набрання чинності Законом №113-ІХ, чітко встановлено, що прокурором органу прокуратури є керівник підрозділу Генеральної прокуратури, а позивач обіймав посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та був наділений повноваженнями прокурора. На підставі даних особової справи користувача Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг органів прокуратури України, який є підрозділом Офісу Генерального прокурора, та довідника організаційних структур СРДР ОСОБА_1 з 28 квітня 2014 року отримував доступ в ЄРДР як керівник органу досудового розслідування, а не як слідчий.
38. Просив врахувати висловлену у постановах Верховного Суду у справах №640/22164/19 та №640/21878/19 правову позицію щодо звільнення з посади заступника начальника Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
39. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
40. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
41. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу звільнення з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
42. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
43. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
44. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
45. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: