ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2023 року
м. Київ
справа № 826/6671/17
провадження № К/990/9148/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Хандал", про визнання протиправним та скасування рішення, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Шулежка В. П., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Бужак Н. П., суддів: Костюк Л. О., Степанюк А. Г.
І. Суть спору
1. У травні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" (далі - Регіональна філія "Одеська залізниця") звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Хандал" (далі - ТОВ "Хандал"), про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 квітня 2017 року № 2300-р/пк-пз.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами проведення відкритих торгів на закупівлю № UA-2017-02-16-000761-b визнано переможцем процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Епіцентр-К" (далі - ТОВ "Епіцентр-К").
Не погоджуючись з результатами розгляду тендерних пропозицій, ТОВ "Хандал" подало скаргу, за результатами розгляду якої відповідачем прийнято рішення від 21 квітня 2017 року № 2300-р/пк-пз про її задоволення та зобов`язано Регіональну філію "Одеська залізниця" скасувати рішення про відхилення тендерну пропозицію ТОВ "Хандал" та рішення, яким визначено ТОВ "Епіцентр-К" переможцем процедури закупівлі "Труби азбоцементні 100мм (ДК021:2015 (4411-Конструкційні матеріали)", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-02-16-000761-b.
Вважаючи, що тендерна пропозиція ТОВ "Хандал" не відповідає умовам тендерної документації позивача, адже відкриті торги відбувались на закупівлю труб азбоцементних, а не труб хризотилцементних як було запропоновано вказаним товариством, Регіональна філія "Одеська залізниця" звернулась до суду з вимогою про скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 квітня 2017 року № 2300-р/пк-пз.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 16 лютого 2017 року Регіональною філією "Одеська залізниця" здійснювалась процедура закупівлі "Труби азбоцементні діаметром 100мм (ДК021:2015 (4411-Конструкційні матеріали)" шляхом проведення відкритих торгів, оголошення № UA-2017-02-16-000761-b про проведення якої опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу.
4. До участі у процедурі закупівлі надані тендерні пропозиції ТОВ "Хандал", Товариством з обмеженою відповідальністю "Імперія Торгівлі", ТОВ "Епіцентр К", Товариством з обмеженою відповідальністю "Дезком", Товариством з обмеженою відповідальністю "Главторгсервіс", Товариством з обмеженою відповідальністю "Промтехтранс".
5. Згідно з протоколом від 21 березня 2017 року № 413 пропозиція ТОВ "Хандал" за результатами оцінки визнана найбільш економічно вигідною, проте була відхилена згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" як така, що не відповідає умовам тендерної документації.
6. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 31 березня 2017 року № 479 переможцем відкритих торгів за процедурою закупівлі "Труби азбоцементні діаметром 100мм (ДК021:2015 (4411-Конструкційні матеріали)" визначено ТОВ "Епіцентр К".
7. Не погодившись із результатами торгів, ТОВ "Хандал" 23 квітня 2017 року через електронну систему закупівель подало скаргу № UA-2017-02-16-000761-b.а2 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.
8. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03 квітня 2017 року №1756-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду та на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено лист № 20-29/03-1194-пз, яким запропоновано замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті скарги.
9. Розглянувши скаргу ТОВ "Хандал" разом з поясненнями замовника по суті поданої скарги, що надіслані останнім засобами електронного зв`язку, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалила рішення від 21 квітня 2017 року № 2300-р/пк-пз, яким зобов`язала замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Хандал" та рішення про визначення переможцем ТОВ "Епіцентр К" за процедурою закупівлі "Труби азбоцементні діаметром 100мм (ДК021:2015 (4411-Конструкційні матеріали)", оголошення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-02-16-000761-b.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 листопада 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2019 року, позов задоволено повністю.
Верховний Суд постановою від 28 жовтня 2020 року скасував вищевказані судові рішення, а справу направив на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Ухвалюючи таке рішення, Верховний Суд констатував передчасність висновків судів попередніх інстанцій по суті справи, з огляду на нез`ясування належним чином питання щодо співвідношення матеріалу азбоцемент до матеріалу хризотилцемент, який є різновидом першого.
11. За наслідками нового розгляду справи Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 04 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2023 року, позов задоволено в повному обсязі.
11.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 квітня 2017 року № 2300-р/пк-пз.
12. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наданий ТОВ "Хандал" ГОСТ 31416-2009 не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки замовником вимагався ГОСТ 1839-80. Разом з цим суд зазначив, що наданий ТОВ "Хандал" стандарт є міжнародним, проте не прийнятий в Україні, тобто не є діючим, а тому він не застосовується на території України.
13. Зазначена позиція підтримана Шостим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
14. Представник Антимонопольного комітету України подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Автор скарги наголошує на відсутності у подібних правовідносинах висновку Верховного Суду щодо питання застосування положення частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.
Стверджує, що у своїй тендерній пропозиції ТОВ "Хандал" пропонувало до закупівлі труби хризотилцементні БНТ 100-3950 0100 мм, виробництва - Товариство з обмеженої відповідальності "Брянський азбестоцементний завод". При цьому ТОВ "Хандал" як постачальник взяло на себе відповідальність за відповідність продукції ГОСТ 1839-80, надавши замовнику всі необхідні документи щодо предмету закупівлі, а саме: зразок паспорту якості виробника; декларацію постачальника про відповідність (згідно з ISO/IEC 17050-1) № 02/03/17-ТР від 03 березня 2017 року; пояснювальний лист щодо назви продукції та відповідності вимогам ГОСТ 31416-2009 та ГОСТ 1839-80.
15. Верховний Суд ухвалою від 03 квітня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
19. Статтею 3 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
20. Приписами частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.
21. Статтею 18 Закону № 922-VIII встановлено порядок оскарження процедур закупівлі, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
22. За приписами частин першої, третьої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
23. Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.