ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2023 року
м. Київ
справа №640/23666/19
адміністративне провадження № К/990/27386/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Калашнікової О.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2020 року (головуючий суддя - Смолій І.В.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року (головуючий суддя - Епель О.В., судді: Ганечко О.М., Карпушова О.В.)
у справі №640/23666/19
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2019 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №1138ц про звільнення;
- поновити на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 19 жовтня 2019 року;
- стягнути з Генеральної прокуратури України середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з затримкою виконання рішення суду про поновлення незаконно звільненого працівника у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав про те, що закріплені форми типових заяв (додаток 2 до Порядку проходження прокурорами атестації) не кореспондуються з вимогами пунктів 9-11 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ). Також Порядком вимагається від прокурора погодитися з тим, що під час співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), стосовно нього, яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню, чим порушується право на захист. Під час прийняття оскаржуваного наказу Генеральний прокурор України керувався не Законом України "Про прокуратуру", який регулює правовий статус прокурора, а "Прикінцевими та перехідними положеннями" Закону №113-ІХ, яким було внесено зміни до ряду нормативно-правових актів. Також звертав увагу на те, що станом на 18 жовтня 2019 року Генеральна прокуратура України як юридична особа не ліквідована, не реорганізована, скорочення кількості прокурорів не відбулося, а також вказував на поширення положень Кодексу законів про працю України на усі трудові правовідносини.
3. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 листопада 2020 року замінено відповідача Генеральну прокуратуру України на Офіс Генерального прокурора.
4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №1138ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.
Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 18 жовтня 2019 року.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати в розмірі 45 181,50 грн.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток в розмірі 817 570 грн за час вимушеного прогулу з 18 жовтня 2019 року.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 45 181,50 грн з Офісу Генерального прокурора.
5. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року зупинено провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2020 року у справі №640/23666/19 до набрання законної сили судовими рішеннями у справах №640/5305/20, №640/19291/19, №640/24239/19, №640/20211/19, 640/19717/19.
6. Постановою Верховного Суду від 17 червня 2021 року скасовано ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року, а справу направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
7. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року апеляційне провадження закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 305 КАС України.
8. Постановою Верховного Суду від 10 червня 2022 року ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року скасовано, а справу направлено до цього ж суду для продовження розгляду.
9. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року рішення суду першої інстанції в частині щодо вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу скасовано та такі позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток в розмірі 572 299 грн за час вимушеного прогулу за період з 18 жовтня 2019 року по 09 листопада 2020 року.
У задоволенні іншої частини позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
10. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
11. Ухвалою Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
12. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працював в органах прокуратури з червня 2013 року, в Генеральній прокуратурі України з липня 2014 року, зокрема, з жовтня 2017 року на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.
13. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ).
14. Наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221), який встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ і відповідно до якого для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
15. Така заява передбачала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
16. Листами Генерального прокурора України від 04 жовтня 2019 року №11/1/1-2048вих-19 приписано керівникам кадрових підрозділів органів прокуратури України у період часу з 04 по 15 жовтня 2019 року організувати прийом заяв про переведення прокурорів на посаду в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Вказано на необхідність прийняти заяви, що подані за формою, наведеною у додатку 2 Порядку №221. В.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби від 09 жовтня 2019 року за №11/1/1-2069вих-19 надано доповнення до листа від 04 жовтня 2019 року №11/1/1-2048вих-19 та приписано у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатку до Порядку №221, - повертати їх відповідним прокурорам для належного оформлення. Вказано, що заяви прокурорів і слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками.
17. Не погоджуючись із можливістю застосування щодо себе анонімної інформації без її додаткового офіційного підтвердження, позивач не подав заяви про наміри проходження атестації.
18. Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №1138ц позивача звільнено з посади заступника начальника управління внутрішньої безпеки - начальник відділу службових розслідувань Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18 жовтня 2019 року.
19. Із оскаржуваним наказом позивач ознайомився 18 жовтня 2019 року.
20. Вважаючи оскаржуваний наказ та звільнення з посади в органах прокуратури незаконними, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон №1698-VІІ) в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію та ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
22. Застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1698-VІІ має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. У той же час ні реорганізація, ні ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач, не відбулась.
23. Звільнення прокурора у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не передбачено Законом №1698-VІІ, а передбачено Законом №113-ІХ. У той же час Законом №1698-VІІ не передбачено повноважень Генерального прокурора на звільнення прокурора на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ.
24. Суд вважав, що поставлена перед позивачем вимога щодо надання у письмовій формі згоди на майбутнє звільнення та використання проти нього можливо анонімної інформації, що не підлягає офіційному підтвердженню, є протиправною. Фактично позивач був поставлений перед вибором з двох можливих варіантів поведінки, кожен з яких порушував його права. Таку поведінку відповідача суд розцінює як зловживання правом.
25. Посилаючись на практику Європейського Суду з прав людини зприводу звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби, суд прийшов до висновку про втручання держави у приватне життя позивача.
26. Середній заробіток за час вимушеного прогулу було обчислено з урахуванням кількості календарних днів вимушеного прогулу (380 днів) та середньоденної заробітної плати - 2 151,50 грн.
27. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалюючи в цій частині нове, суд апеляційної інстанції виходив з помилковості проведеного розрахунку оскільки кількість днів вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати розраховується з робочих, а не календарних днів.
28. Також суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суд першої інстанції в іншій частині позовних вимог, виходив з того, що системний аналіз Закону №113-ІХ та Порядку №221 дозволяє стверджувати, що звернення із заявою про переведення до новоутвореного органу та надання згоди на проходження атестації є правом прокурора, якому кореспондує обов`язок роботодавця забезпечити реальну можливість працівнику реалізувати таке право з дотриманням принципів правової визначеності та прозорості, як того вимагає стаття 3 Закону №1697-VII. Позивача було позбавлено можливості звернутися із заявою про переведення до новоутвореного органу та надання згоди на проходження атестації саме в порядку та на умовах, чітко визначених Законом №113-ІХ, а не листами посадових керівних осіб. Отже, відповідачем не було дотримано правової процедури реформування системи органів прокуратури, при звільненні позивача із займаної посади та з органів прокуратури відступлено від концепції реформування, закладеної Законом №113-ІХ та деталізованої у Порядку №221. Такі дії свідчать про порушення конституційного права позивача на працю та нівелюють всі наступні наслідки, зокрема звільнення із займаної ним посади.
29. Також колегія суддів була переконана в тому, що єдиним можливим способом захисту права позивача на працю в цій справі є його поновлення на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
30. Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій зазначав про те, що позивачем фактично було проігноровано вимоги пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ та не подано Генеральному прокурору заяву за відповідною формою про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. У той же час обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання згоди на призначення.
31. З огляду на положення пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ вважає безпідставними висновки суду апеляційної інстанції щодо відсутності доказів неуспішного проходження позивачем атестації та доказів його відмови від проходження такої процедури, відповідно і відсутності підстав для звільнення прокурора, що підтверджується висновками Верховного Суду у справі №640/23604/19.
32. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви про переведення і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
33. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.
34. Не ґрунтується на вимогах закону рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора, з огляду на те, що на час звільнення він обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України і така посада не є рівнозначною посадою прокурора в Офісі Генерального прокурора. У зв`язку з відсутністю рішення кадрової комісії про успішне проходження позивачем атестації, яке є обов`язковим для обіймання посади в Офісі Генерального прокурора, то судовим рішенням було поновлено позивача на посаді в порушення процедури та порядку, визначених Законом №113-ІХ.
35. Вказує на помилковість визначеного судами періоду вимушеного прогулу з огляду на те, що 18 жовтня 2019 року був останнім робочим днем позивача перед звільненням, внаслідок чого зроблено неправильний розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
36. Скаржник зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №640/24727/19, від 07 жовтня 2021 року у справі №640/23232/19, від 13 жовтня 2021 року у справі №560/4176/19, від 18 листопада 2021 року у справі №640/23604/19, від 15 грудня 2021 року у справі №540/1407/20.
37. Так, у згаданих постановах Верховний Суд дійшов висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
38. На час ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення був висновок Верховного Суду, зокрема у вказаних вище справах, щодо застосування пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ та визначеного цим законом імперативу про звільнення прокурора за неподання заяви Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора у визначений строк.
39. Отже, суди першої та апеляційної інстанцій не застосували закон, який підлягав застосуванню, а саме пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункт 10 розділу ІІ Порядку №221, за змістом яких за неподання у встановлений строк заяви про переведення та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, прокурор звільняється з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1698-VІІ, та не врахували висновки Верховного Суду.
40. Позивач відзив на касаційну скаргу не надіслав.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
41. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
42. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.