ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2023 року
м. Київ
справа №480/3739/20
адміністративне провадження № К/9901/27113/21, №К/9901/26989/21
Верховний Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Шевцової Н.В., Уханенка С.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Волощука В.В.,
позивачки - ОСОБА_1,
представника відповідачів - Бублієва Д.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції як суд касаційної інстанції адміністративну справу №480/3739/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року, прийняте в складі: головуючого судді Соп`яненка О.В., і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Катунова В.В., суддів Ральченка І.М., Бершова Г.Є.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Сумської обласної прокуратури (далі - відповідач-2) з вимогами:
1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №209 про неуспішне складання іспиту та неуспішне проходження атестації;
1.2. визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Сумської області від 29.04.2020 №101к про звільнення;
1.3. поновити на посаді прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу Прокуратури Сумської області, у разі початку діяльності обласної прокуратури, відповідно до Закону України №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", на час постановлення рішення - поновити на рівнозначній посаді в Сумській обласній прокуратурі, що розпочне свою діяльність, або на посаді прокурора в органах прокуратури Сумської області з 07.05.2020;
1.4. стягнути з Сумської обласної прокуратури компенсацію за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазнала, що в тексті оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 не зазначено, з якої саме конкретної підстави її було звільнено з посади та з органів прокуратури. До того, ж позивачка не могла бути звільнена на підставі пункту 9 частини першої статті 51 закону України "Про прокуратуру", оскільки на той момент рішення про скорочення посад прокурорів Прокуратури Сумської області не приймалося, ліквідація чи реорганізація Прокуратури Сумської області також не проводилася.
3. Позивачка звертає увагу на те, що під час тестування мали місце збої у роботі програми для тестування, факти зависання комп`ютерної техніки при натисканні на кнопку фіксування результату відповіді на питання, а тому вона не могла бути впевненою, що була прийнята відповідь, яка нею надавалася. Перехід до наступних питань відбувався із затримкою, що зменшувало кількість часу для проходження тестування, що заважало їй належним чином зосередитися. Також для прокурорів регіональних прокуратур наказом Генерального прокурора було збільшено кількість тестових питань, порівняно з їхньою кількістю для тестування прокурорів Генеральної прокуратури України. Тим самим створено не рівні умови проведення атестації. Позивачка вважає, що ці обставини призвели до необ`єктивного результату по кількості набраних балів.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури на різних посадах з 2001 року. З квітня 2017 року - на посаді прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області (том 1, а.с. 38-42, 45).
5. 11.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с. 139).
6. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 створено Другу кадрову комісію з атестації регіональних прокуратур (том 1, а.с. 202-203).
7. Відповідно до наданих матеріалів іспиту та відомостей про результати тестування ОСОБА_1 брала участь у тестуванні на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрала 66 балів (том 1, а.с. 140-155).
8. 06.03.2020 ОСОБА_1 подана заява про визнання результатів тестування недійсними та призначенні іншого дня для складання іспиту. Кадровою комісією №2 у задоволенні заяви відмовлено та прийнято рішення від 09.04.2020 №209 про неуспішне проходження позивачкою атестації (том 1, а.с. 156-178).
9. Наказом прокурора Сумської області від 29.04.2020 №101к на підставі статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області з 06.05.2020. Підставою для звільнення зазначено рішення Кадрової комісії №209 (т.1, а.с. 43).
10. Наказом прокурора Сумської області від 29.05.2020 №128 ОСОБА_1 з 01.06.2020 призначено на посаду головного спеціаліста відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області (том 2, а.с. 116-126).
11. Не погодившись із зазначеним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивачка звернулася до суду із цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
12. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 16.12.2020 позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Прокуратури Сумської області від 29.04.2020 №101к про звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби Сумської обласної прокуратури з моменту звільнення 06.05.2020. Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 17 473 (сімнадцять тисяч чотириста сімдесят три) грн 44 коп і різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи у розмірі 37 951 (тридцять сім тисяч дев`ятсот п`ятдесят одна) грн 43 коп. У задоволенні вимог про визнання протиправним і скасування рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №209 про неуспішне складання іспиту та неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відмовлено у зв`язку з необґрунтованістю.
13. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення від 09.04.2020 №209 про неуспішне проходження позивачкою атестації прийнято Кадровою комісією №2 відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації. Підстави для його скасування відсутні. Водночас суд першої інстанції не погодився з твердженням відповідачів про те, що сам факт неуспішного проходження позивачкою атестації є достатньою підставою для її звільнення на підставі статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Суд першої інстанції констатував, що звільнення прокурора у такому випадку можливе за умови існування обставин у вигляді неуспішного проходження прокурором атестації та ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад. Ніякими доказами не підтверджується вчинення будь-яких дій, пов`язаних з ліквідацією чи реорганізацією Прокуратури Сумської області. Також відповідачами не подано жодних доказів для підтвердження скорочення посади, яку обіймала позивачка до звільнення. Оскільки таких обставин встановлено не було, наказ Прокуратури Сумської області 29.04.2020 №101к про звільнення ОСОБА_1, на думку суду першої інстанції, є протиправним і підлягає скасуванню. У зв`язку з цим, суд першої інстанції поновив позивачку на рівнозначній посаді в Сумській обласній прокуратурі, присудив середній заробіток за час вимушеного прогулу та різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
14. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 28.05.2021 апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури залишено без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.12.2020 скасовано в частині стягнення на користь ОСОБА_1 з Сумської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 17 473 (сімнадцять тисяч чотириста сімдесят три) грн 44 коп і різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи у розмірі 37 951 (тридцять сім тисяч дев`ятсот п`ятдесят одна) грн 43 коп. Прийнято в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 169 273 (сто шістдесят дев`ять тисяч двісті сімдесят три) грн 95 коп. В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.12.2020 залишено без змін.
15. Суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ про звільнення підлягає скасуванню, адже відповідачами не надано доказів реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. Щодо оскаржуваного рішення Кадрової комісії №2 про неуспішне складання іспиту та неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції указав, що таке рішення не впливає на проходження позивачкою публічної служби, а отже, не порушує її прав, з огляду на що в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню також без змін. Водночас суд апеляційної інстанції указав на неправильне обрахування судом першої інстанції суми стягнення заробітку за час вимушеного прогулу і наголосив, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу та законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру за певних обставин.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
16. 23.07.2021 і 26.07.2021 до Суду надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.12.2020 і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28.05.2021.
17. У касаційних скаргах Сумська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову повністю.
18. Підставами для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
19. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, Сумська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора зазначили, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 7, 9, 13, 15, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX.
20. На переконання скаржників, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а виключно настання події - прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації.
21. Висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для поновлення позивачки з 06.05.2020 в Сумській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді, яку вона займала до звільнення, також не ґрунтуються на нормах чинного законодавства. Прокурори переводяться в обласні прокуратури виключно у разі успішного проходження ними атестації. 06.05.2020 у позивачки був останній робочий день на посаді прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області. Таким чином, позивачка підлягає поновленню на посаді, яку вона займала до звільнення, - прокурора відділу роботи з кадрами Прокуратури Сумської області, з 07.05.2020.
22. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Шевцовій Н.В., Уханенку С.А.
23. Ухвалами Суду від 20.09.2021 відкрито касаційне провадження за вказаними скаргами.
24. Заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
25. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
26. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
27. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
28. Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
29. У тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
30. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
31. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
32. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
33. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
34. Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
35. Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
36. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
37. Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
38. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
39. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
40. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
41. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
42. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
43. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.