ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2023 року
м. Київ
справа № 120/3872/22
адміністративне провадження № К/990/5244/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Данилевич Н.А.,
розглянувши у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 120/3872/22
за позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області"
до Східного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 4 серпня 2022 року, прийняте у складі головуючого судді Шаповалової Т.М.,
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 1 листопада 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Курка О. П., суддів: Боровицького О.А., Шидловського В.Б.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. У травні 2022 року Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (далі - позивач, ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області") звернулося до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2022-04-14-000032) закупівлі (ідентифікаційний номер закупівлі № UA-2021-07-13-005808-с) за предметом закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21-02 Тульчин-Тиманівка-Марківка км 0+000 - км 2+300, протяжністю 2,3 км в межах Вінницької області, 35162413 UAH, 45233142-6, ДК021, 1, роботи, що опублікований 3 травня 2022 року.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що органом моніторингу (відповідачем) застосовано суб`єктивне (викривлене) тлумачення Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та вимог тендерної документації, внаслідок чого зроблено помилкові висновки. Крім того, позивач уважає, що зміст спірного висновку, який є індивідуальним актом та породжує права та обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
3. У поданому до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, зокрема, наполягав на тому, що доводи позовної заяви щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання не відповідають загальним принципам здійснення публічних закупівель та суперечать вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII. Крім того, відповідач зазначив, що зміст пункту 3 констатуючої частини спірного висновку є цілком обґрунтованим у взаємозв`язку з характером встановлених порушень, викладених у пунктах 1 та 2 цього висновку.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.
4. ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (код ЄДРПОУ 42434474) зареєстроване як юридична особа за адресою: вул. Соборна, 15-А, м. Вінниця, 21050, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
5. 13 липня 2021 року ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (далі також - Замовник), на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-13-005808-c) оголошено процедуру закупівлі за ідентифікатором UA-2021-07-13-005808-c на предмет Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-21-02 Тульчин-Тиманівка-Марківка км 0+000 - км 2+300, протяжністю 2,3 км в межах Вінницької області.
Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: проспект Космонавтів, 40, Вінниця, Вінницька область, 21027, Україна.
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 20 грудня 2022.
ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг.
5.1. Умовами пункту 6.2. Розділу 6 Тендерної документації, серед іншого, передбачено таке: "Договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII". Також у пункті 6.2 Тендерної документації відтворено зміст частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.
5.1.1. У пункті 6.4 Тендерної документації визначено істотні умови договору, якими є: предмет договору; ціна, визначена у договорі; строк дії договору. Також у цьому пункті Тендерної документації зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.
5.2. У розділі 17 додатку "Проект договору" до Тендерної документації під знаком * вказано, що "Зазначені в цьому додатку основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель".
6. 29 липня 2021 року відбувся аукціон тендерних пропозицій, у якому прийняли участь:
- ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" остаточна пропозиція - 34 460 200,00 грн з ПДВ;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ" остаточна пропозиція - 34 810 000,00 грн з ПДВ;
- ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" остаточна пропозиція - 35 129 000,00 грн з ПДВ.
7. 29 липня 2021 року протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-07-13-005808-c визнано на відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна". Відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону № 922-VIII. Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону 34 460 200,00 грн з ПДВ.
8. 4 серпня 2021 року ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" подало повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-07-13-005808-с з переможцем ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна".
9. 17 серпня 2021 року між ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" в особі директора Горобчука Віталія Юрійовича (далі - Замовник) та ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" в особі директора Сидорчука Тараса Яковича (далі - Виконавець) укладено договір про закупівлю робіт № 10-Д.
9.1. Предметом договору є:
1.1. Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик виконати роботи, згідно технічного завдання викладеного в тендерній документації торгів за рахунок коштів державного бюджету (інших бюджетів) та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином роботи та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок.
1.2. Найменування: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21-02 Тульчин-Тиманівка-Марківка км 0+000 - км 2+300, протяжністю 2,3 км в межах Вінницької області (код ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг).
10. Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 2 червня 2016 року № 23 зі змінами, доручення Державної аудиторської служби України від 11 квітня 2022 року № 003100-18/2714-2022, Східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 13 квітня 2022 року № 133 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", до якого включена закупівля ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області", унікальний номер якої UA-2021-07-13-005808-c. Рішення про початок проведення моніторингу опубліковано 14 квітня 2022 року.
10.1. Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України "Про ефективне використання державних коштів" від 11 жовтня 2016 року № 710 зі змінами від 16 грудня 2020 року № 1266 (далі - Постанова №710), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
10.2. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" на 2021 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду пропозицій від 4 серпня 2021 року №332, повідомлення про вимогу усунення невідповідностей, тендерну пропозицію учасника ТОВ "Спільне українськоавстрійське підприємство "Інтервіас Україна", повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 4 серпня 2021 року, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 18 серпня 2021 року, договір про закупівлю робіт від 17 серпня 2021 року №10-Д, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 22 квітня 2022 року.
10.3. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовником у проекті договору тендерної документації (файл: Проект договору.docx) зазначено, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.
10.4. За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII. За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, визначення предмету закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 Постанова № 710, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
10.5. Керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби, пунктом 3 констатуючої частини висновку зобов`язано замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
11. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 4 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 1 листопада 2022 року, позов задоволено.
11.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2022-04-14-000032) закупівлі (ідентифікаційний номер закупівлі № UA-2021 -07-13-005808-с), за предметом закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-21 -02 Тульчин-Тиманівка-Марківка км 0+000 - км 2+300, протяжністю 2,3 км в межах Вінницької області, 35162413 UAH, 45233142-6, ДК021, 1, роботи, що опублікований 03.05.2022 року.
12. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що, враховуючи зміст пунктів 6.2 та 6.4 Тендерної документації, зміст проекту договору під знаком * в розділі 17 не суперечить частині шостій статті 33 та частині четвертій статті 41 Закону № 922-VIII, оскільки у цьому випадку слід розуміти, що мова йде про положення договору, які не є істотними, та які замовник може змінювати у випадку зміни чинного цивільного, господарського законодавства і законодавства у сфері публічних закупівель.
13. Аналізуючи пункт 3 констатуючої частини спірного висновку, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що цей пункт спірного висновку є протиправним з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Так, суди попередніх інстанцій звернули увагу, що у цьому пункті спірного висновку відповідач сам вказує на відсутність механізму усунення виявлених порушень і в той же час зобов`язує притягнути до відповідальності винних осіб, однак не конкретизує до якого виду відповідальності та ким саме має бути реалізовано таку вказівку. Поряд із цим суди попередніх інстанцій зазначили, що відповідач також наділений повноваженнями щодо притягнення осіб до відповідальності, зокрема за статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), яка передбачає відповідальність за складення тендерної документації не у відповідності із вимогами закону.
ІV. Касаційне оскарження
14. 14 лютого 2023 року у Верховному Суді зареєстровано касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 4 серпня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 1 листопада 2022 року, у якій скаржник просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
15. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій, за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, неправильно застосували частину шосту статті 33 та частину четверту статті 41 Закону № 922-VIII, а також пункт 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII.
15.1. Так, у касаційній скарзі відповідач доводить, що укладання договору про закупівлю є завершальним етапом проведення публічної вакупівлі. Цей етап також повністю регулюється нормами Закону № 922-VIII, і відсутність єдиного підходу до застосування частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, зокрема трактування Замовниками на власний розсуд, на переконання скаржника, надає останнім можливість узгоджувати умови договору під час його підписання без використання електронної системи закупівель, що не відповідає принципам публічних закупівель. Скаржник наполягає, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII. При цьому, скаржник наголошує, що всі умови договору (у тому числі і істотні) не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції, тобто не повинні змінюватися. На переконання відповідача, запровадження та формулювання у тендерній документації про довільну можливість змін умов договору суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Скаржник уважає, що неправильне застосування судами попередніх інстанцій частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII полягає у тому, що судами не враховано імперативну вимогу цих положень закону щодо укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, відтак лише за наявності відповідних положень у складі пропозиції переможця процедури закупівлі вони можуть бути включені до договору про закупівлю, а не у зв`язку із подальшим погодженням умов договору між сторонами.
15.2. У касаційній скарзі відповідач також зазначає, що Закон № 922-VIII не передбачає переліку конкретних заходів, які можуть бути вжиті замовниками для усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а також не містить положень, які б дозволяли вносити зміни до тендерної документації після укладення договору про закупівлю. В той же час, за приписами пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Зважаючи на викладене, скаржник уважає, що посилання у пункті 3 констатуючої частини спірного висновку на відсутність механізму усунення виявлених порушень є таким, що відповідає приписам Закону №922-VIII. Водночас згідно з частиною 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства. Скаржник доводить, що аналіз наведених норм законодавства дає підстави для висновку, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, необхідних для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення, тому саме на нього покладено вибір виду відповідальності та її реалізацію. При цьому, скаржник наголошує, що притягнення осіб до відповідальності, зокрема на підставі статті 164-14 КУпАП, покладено на орган державного фінансового контролю у випадку неусунення Замовником визначеного у висновку порушення.
16. Касаційна скарга не містить клопотання про розгляд справи за участі представника відповідача.
17. Ухвалою Верховного Суду від 2 березня 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Витребувано із Вінницького окружного адміністративного суду матеріали справи №120/3872/22.
18. У матеріалах справи наявна довідка про доставку електронного листа, у якій зазначено, що документ в електронному вигляді "Касаційна скарга" від 14 лютого 2023 року у справі №120/3872/22 було надіслано одержувачу ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" в його електронний кабінет. Документ доставлено до електронного кабінету 14 лютого 2023 року о 18:50 год.
19. Також у матеріалах справи наявна довідка про доставку електронного листа, у якій зазначено, що документ в електронному вигляді "ст. 334 КАС Ухвала про відкриття касаційного провадження" від 2 березня 2023 року у справі №120/3872/22 було надіслано одержувачу ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" в його електронний кабінет. Документ доставлено до електронного кабінету 2 березня 2023 року о 19:52 год.
20. 14 березня 2023 року справа № 120/3872/22 надійшла до Верховного Суду.
21. Від позивача відзив на касаційну скаргу відповідача не надходив, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
22. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
23. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).
25. Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
26. Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
27. Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
28. Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.