Постанова суду № 160/23260/21 від 27.06.2023 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року

м. Київ

справа №160/23260/21

адміністративне провадження №К/990/29297/22, №К/990/28322/22, №К/990/25030/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Шевцової Н.В..,

Радишевської О.Р.,

за участю:

секретаря судового засідання - Бурдун М.В.,

представника відповідачів - Кожушка В.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги ОСОБА_1, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року (суддя - В.М. Олійник)

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року (головуючий суддя - Л.А. Божко, судді: О.М. Лукманова, Ю. В. Дурасова)

за позовом ОСОБА_1

до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, відповідач - 1), Дніпропетровської обласної прокуратури ( далі - Дніпропетровська обласна прокуратура, відповідач -2), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13.09.2021 № 80 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3332 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ( далі - Дніпропетровська МП № 3 Дніпропетровської області )та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 у Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської МП № 3 Дніпропетровської області;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачену частину заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно з вимогами Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) та фактично виплаченими коштами, у сумі 216 906,00 грн;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 7 522,85 грн;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908,00 грн;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 10 000,00 грн.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 80 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3332к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської МП № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської МП № 3 Дніпропетровської області з 22.10.2021.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по 05.05.2022.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, у розмірі 1500,00 грн.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, у розмірі 1500,00 грн.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 200,00 грн.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 200,00 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської МП № 3 Дніпропетровської області та виплати ОСОБА_1 заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури задоволено частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року скасовано в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відмовлено в задоволенні позовних вимог в цій частині.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Задовольняючи частково позовні вимоги суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 № 80 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також суд першої інстанції вказав про відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем принципу правової визначеності, а також про перевищенням ним своїх дискреційних функції.

Вирішуючи питання про поновлення позивача на посаді, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що поновлення незаконно звільненого працівника має бути здійснено саме на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено, а тому позивач підлягає поновленню на посаді прокурора саме Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 7 522,85 грн. та про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції виходив з того, що положення ст. 44 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) не застосовуються до спірних правовідносин.

Також суд першої дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення моральної шкоди на користь позивача, оскільки ним під час розгляду справи не надано жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надано обґрунтувань щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою.

Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 та відмовляючи у задоволенні цієї частини позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що у період з 25.10.2021 по 20.05.2022 ОСОБА_1 був зареєстрований як безробітний в Дніпровському міському центрі зайнятості, та за вказаний період отримав 65 803,18 грн.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

15 вересня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1, скаржник -1) надійшла касаційна скарга, в якій, посилаючись на неправомірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-1 просив скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року у справі №160/23260/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по 05.05.2022.

Ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 по 05.05.2022 у сумі 47 586,40 грн.

В іншій частині постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року у справі № 160/23260/21 залишити без змін.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 1 зазначив, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норму права, а саме ч. 2 ст.235 Кодексу законів про працю України (далі- КЗпП України) без врахування висновків Верховного Суду України, які викладені у постанові від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16, а також у постановах Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі №814/1931/16 та від 22 липня 2021 року у справі №820/5932/16.

Вказав, що виплата середнього заробітку здійснюється за весь час вимушеного прогулу. При цьому, Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

29 вересня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/25030/22 за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

Також 18 жовтня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - Дніпропетровська обласна прокуратура, скаржник -2) надійшла касаційна скарга, в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-2 просив скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року у справі № 160/23260/21 в частині задоволених позовних вимог. Ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог повністю.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті "підставності" і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

Вказав, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та є достатньою підставою для звільнення його з органів прокуратури.

Зауважив, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Наголосив на відсутності обов`язку будь-якої кадрової комісії виконувати (реалізовувати) рішення інших кадрових комісій або їх скасовувати.

07 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/28322/22 за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури.

Крім цього, 26 жовтня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник-3) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-3 просив скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року у справі №160/23260/21 в частині задоволених позовних вимог. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник- 3 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

Наголосив, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Зауважив, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації.

07 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/29297/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

22 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року - без змін.

11 травня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.

Суд зазначає, що учасники справи належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, що підтверджується рекомендованим повідомленнями про вручення поштового відправлення, що містяться в матеріалах справи.

Водночас Суд зауважує, що поштові відправлення, направлені ОСОБА_1, повернуто, у зв`язку відсутню адресата за вказаною адресою.

Так, згідно пунктів 99, 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року №?270, у разі відсутності адресата поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику за закінченням встановленого строку зберігання.

Однак до повноважень адміністративних судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв`язку з позначками "за закінченням терміну зберігання", "адресат вибув", "адресат відсутній" і т. п., з врахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання адміністративним судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

Враховуючи, що адреса реєстрації місця проживання та адреса фактично проживання, на які здійснено неодноразове направлення поштової кореспонденції, зазначені безпосередньо заявником у касаційній скарзі і жодних заяв щодо зміни цих адрес, або щодо визначення нової адреси для листування ним не подано, Суд вважає, що ОСОБА_1 належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

У період з 04.09.2013 по 22.10.2021 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України, з 11.02.2019 на посаді прокурора Дніпропетровської МП № 3 Дніпропетровської області.

03.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 92 бали.

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) за результатами засідання 24.11.2020 складено протокол № 11, яким ухвалено рішення відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 для ОСОБА_1, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування (голосували "За" - одноголосно).

З 15.03.2021 позивача виведено зі штату Дніпропетровської обласної прокуратури.

22.07.2021 наказом Генерального прокурора № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

05.08.2021 Офісом Генерального прокурора направлено лист за вих. № 06/2/2-2982вих.-21 до П`ятнадцятої кадрової комісії з вимогою вирішити питання щодо призначення нової дати оцінювання для 479 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

11.08.2021 голова П`ятнадцятої кадрової комісії листом за вх. № 06/3/2-3039ВН-21 до Офісу Генерального прокурора запросив усі матеріали оцінювання щодо 479 осіб щодо яких кадрові комісії прийняли рішення призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

28.08.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією за результатами засідання складено протокол № 8, яким ухвалено рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято протокольне рішення (протокол № 11) щодо 444 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію.

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією за результатами засідання складено протокол № 11, яким вирішено, відповідно до вимог п.п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали, в тому числі і щодо позивача.

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку №221, враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, прийнято рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13.09.2021 № 80 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1

................

Перейти до повного тексту