ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2023 року
м. Київ
справа № 170/607/18
провадження № 51-4197км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42017030000000569, за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Піща Шацького району Волинської області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2Кримінального кодексу України (далі - КК);
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шацького районного суду Волинської області від 20 травня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, маючи довірливі сталі ділові та товариські відносини зі своїм підлеглим, старшим державним інспектором митного поста "Піща" Волинської митниці ДФС ОСОБА_8, а також в силу довірливих відносин з керівним службовим складом Волинської митниці ДФС, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою протиправного збагачення в березні 2018 року надав усну згоду ОСОБА_8 на вплив на прийняття службовими особами керівного складу Волинської митниці ДФС рішення щодо зменшення негативних наслідків дисциплінарного характеру внаслідок відкриття дисциплінарного провадження відносно останнього, при цьому зауваживши, що вказаний вплив передбачатиме одержання ним неправомірної вигоди для себе та третіх осіб.
Надалі ОСОБА_8, будучи впевненим у сталих довірливих ділових та товариських відносинах ОСОБА_6 з керівним посадовим складом Волинської митниці ДФС, з метою зменшення негативних наслідків дисциплінарного характеру внаслідок відкриття дисциплінарного провадження, отримавши усну обіцянку останнього вплинути на прийняття такого рішення за одержання неправомірної вигоди для себе та керівництва Волинської митниці ДФС, упродовж березня 2018 року до 7 червня 2018 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), надав, а заступник начальника митного поста "Піща" Волинської митниці ДФС ОСОБА_6 одержав біля свого житлового будинку АДРЕСА_1 неправомірну вигоду в сумі 475 дол. США, частиною з яких мав розпорядитись у власних цілях.
Частину з вказаних грошових коштів, а саме 275 дол. США ОСОБА_8 надав, а ОСОБА_6 отримав о 9:00 7 червня 2018 року під час зустрічі біля вказаного житлового будинку. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_6 відразу були викриті працівниками УСБУ у Волинській області.
Таким чином ОСОБА_6 обвинувачувався у зловживанні впливом, яке виразилось в одержанні неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 22 вересня 2022 року вирок залишено без зміни.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанціїу зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання ОСОБА_6 (п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК).
На обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
- безпідставно відмовив стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, які не були належним чином досліджені в суді першої інстанції;
- поза увагою суду у зв`язку з неповною та неналежною оцінкою залишились: протокол огляду місця події від 7 червня 2018 року; ухвала про дозвіл на обшук від 14 червня 2018 року; протокол обшуку від 7 червня 2018; протоколи за результатами проведення НСРД від 10 травня 2018 року, 11 червня 2018 року; протокол огляду та вручення грошових коштів від 23 травня 2018 року; постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15 лютого 2018 року, 23 травня 2018 року, 1 червня 2018 року та відповідні протоколи, складені за результатами їхнього проведення;
- залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_8, який вказував, що надавав кошти ОСОБА_6 за те, щоб останній посприяв зменшенню негативних наслідків дисциплінарного характеру щодо нього. Перевірка пройшла без будь-яких для нього наслідків і негативних рішень. Вважає, що це вдалось зробити завдяки зв`язкам ОСОБА_6 ;
- не спростував доводи апеляційної скарги про неправильну оцінку встановлених під час судового розгляду обставин, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6, на переконання сторони обвинувачення, здійснювалось уповноваженим на те органом, а судом були проігноровані постанови керівника прокуратури Волинської області від 27 грудня 2017 року та від 2 лютого 2018 року;
- у мотивувальній частині ухвали фактично повторив доводи суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт скеровано до суду за межами строків досудового розслідування, при цьому не врахував, що ч. 1 ст. 284 КПК була доповнена п. 10 Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, та введена в дію 15 березня 2018 року і не має зворотньої дії в часі та застосовується до справ, у яких відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін, при тому, що відомості про кримінальне порушення щодо ОСОБА_6 внесені до ЄРДР 27 грудня 2017 року;
- залишив поза увагою доводи прокурора, що така позиція місцевого суду є непослідовною, оскільки цей суд ухвалою від 25 жовтня 2021 року відмовив у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування;
- пославшись на ті самі докази, що і суд першої інстанції, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та, відмовивши у задоволенні клопотання прокурора про дослідження доказів, жодних відповідей на доводи сторони обвинувачення не надав;
- не спростував доводів апеляційної скарги прокурора щодо відсутності істотних порушень під час проведення обшуку;
- не дав оцінку ухвалі слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 червня 2018 року, постановам про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту;
- формально зазначив про правильність висновків суду першої інстанції про істотні порушення вимог КПК під час обшуку житлового приміщенні ОСОБА_6, затриманні останнього та огляді місця події, про те жоден із наведених у судових рішеннях доводів на обґрунтування визнання похідних від цих слідчих дій доказів недопустимими, на переконання сторони обвинувачення, не привів до порушень конвенційних або конституційних прав обвинуваченого ОСОБА_6 . Суди обох інстанцій не навели аргументів наскільки процедурні недоліки "зруйнували" або звузили ці права або ж обмежили ОСОБА_6 в можливостях їх ефективного використання. Така ж правова позиція, на думку прокурора, викладена у постанові Верховного Суду від 31 серпня 2022 у справі № 756/10060/17;
- дійшов передчасного висновку про необхідність залишення без зміни вироку щодо ОСОБА_6, не надав відповідей на всі доводи, не допитав свідка ОСОБА_8, який в порушення вимог статті 65, 67, 352 КПК не був приведений до присяги, не дослідив письмові матеріали, якими обґрунтовується обвинувачення, які були викладені в апеляційній скарзі прокурора, безпідставно не застосував закон України, який підлягав застосуванню, а саме ст. 369-2 КК, внаслідок чого ухвалив необґрунтоване судове рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Від захисника в інтересах виправданого надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.
У судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:
- істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
- неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;
-невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стосовно доводів у касаційній скарзі прокурора про те, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалось уповноваженим на те органом - слідчим органу безпеки, а судами проігноровані постанови керівника прокуратури Волинської області від 27 грудня 2017 року та від 02 лютого 2018 року, Суд зазначає таке.
Як убачається з матеріалів справи, досудове розслідування у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК здійснювалось слідчим відділом УСБУ в Волинській області.
Абзацом 2 пункту 1 розділу X "Прикінцеві положення" КПК визначено, що положення частини 4 статті 216 цього Кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності ДБР, але не пізніше 5 років з дня набрання чинності цим Кодексом.
Відповідно до пункту 1 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК до дня введення в дію положень частини 4 статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною 4 статті 216 цього Кодексу.
19 листопада 2012 року КПК набрав чинності, тому з 20 листопада 2017 року, тобто після спливу 5 років, які встановлені вищезазначеними положеннями кримінального процесуального закону, слідчі органи прокуратури втратили повноваження щодо здійснення досудового розслідування злочинів, підслідних ДБР.
Відповідно до офіційного оголошення, розміщеного в газеті "Урядовий кур`єр" від 23 листопада 2018 року № 221 (6337), ДБР почало здійснювати свою правоохоронну діяльність 27 листопада 2018 року.
Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення, вручено ОСОБА_6 новий обвинувальний акт, згідно з яким ОСОБА_6, обвинувачувався у вчинені правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК. Таким чином досудове розслідування проводилося за підозрою у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 368 КК. Керівником регіональної прокуратури ОСОБА_9 постановою від 27 грудня 2017 року здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017030000000569 та постановою від 2 лютого 2018 року у кримінальному провадженні № 42018030000000023 доручено слідчим слідчого відділу УСБУ у Волинській області та постановлено матеріали кримінального провадження направити начальнику слідчого відділу Управління СБУ у Волинській області для організації подальшого досудового розслідування. Вказані кримінальні провадження об`єднано в одне з №42017030000000569.
Таким чином, на час внесення відомостей у ЄРДР у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 від 27 грудня 2017 року, та визначення органу досудового розслідування зазначеного кримінального провадження слідчі органи прокуратури вже не мали повноважень проводити досудове розслідування кримінальних проваджень, підслідних ДБР, а слідчі органи ДБР ще не розпочали свою діяльність.
У зв`язку з наведеними обставинами, враховуючи загальні засади кримінального процесу щодо необхідності здійснення досудового розслідування кожного виявленого випадку вчинення кримінального правопорушення, лише з огляду на винятковість зазначеної вище ситуації, на думку колегії, доводи прокурора у касаційній скарзі про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 уповноваженим органом є обґрунтованими. Наведене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною зокрема у постанові Верховного Суду від 8 лютого 2023 року (справа № 135/1003/19, провадження № 51-3167км22).
Разом з тим стосовно доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_8, який вказував, що надавав кошти ОСОБА_6 за те, щоб останній посприяв зменшенню негативних наслідків дисциплінарного характеру щодо нього, та у зв`язку з тим, що перевірка пройшла без будь-яких для нього наслідків і негативних рішень, він вважав, що це вдалось зробити завдяки зв`язкам ОСОБА_6, Суд зазначає таке.
Так, відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.
Як убачається з вироку суду свідок ОСОБА_8 допитувався у суді першої інстанції за клопотанням прокурора та показав, що він з ОСОБА_6 мав нормальні, ділові та доброзичливі відносини. На період березня-червня 2018 року ОСОБА_6 перебував на посаді заступника начальника МП "Піща" Волинської митниці ДФС та був його керівником. Він ствердно відповів, що надавав кошти ОСОБА_6 за те, щоб той посприяв зменшенню негативних наслідків дисциплінарного характеру внаслідок відкриття дисциплінарного провадження щодо нього. Перевірка пройшла без будь-яких негативних для нього наслідків і негативних рішень. Він припускає, що це вдалося зробити завдяки зв`язкам ОСОБА_6 . Йому невідомо, чи було дисциплінарне провадження взагалі. При зустрічах, як правило біля дому ОСОБА_6 під час передачі грошових коштів ОСОБА_6 говорив, що всі питання вирішить. Свідок повідомив, що здається три рази він передавав ОСОБА_6 грошові кошти; останню суму грошей він передав 7 червня 2018 року в розмірі здається 270 доларів США. Він допускає, що міг дати ОСОБА_6 купюри з грошових коштів суми неправомірної вигоди, яку перед тим отримав від ОСОБА_10 .
Суд першої інстанції, оцінив такі показання ОСОБА_8 в сукупності з усіма наданими суду та безпосередньо дослідженими доказами з урахуванням процесуального статусу обвинуваченого в цьому ж кримінальному провадженні, без попередження його про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивих показань, з огляду на те, що на час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 він уже був засудженим за ч. 1 ст. 369-2 КК у виділеному в окреме кримінальному провадженні вироком на підставі угоди з прокурором ОСОБА_7 про визнання винуватості.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 369-2 КК характеризується активною поведінкою - діями, які вчиняються тільки особою-посередником і полягають, зокрема, в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою. Частина 2 ст. 369-2 КК також передбачає відповідальність за злочин з формальним складом, який визнається закінченим у разі одержання неправомірної вигоди, для себе чи третьої особи, з моменту фактичного отримання особою-посередником хоча б частини такої вигоди. Одержання неправомірної вигоди обумовлене здійсненням з боку особи-посередника впливу на прийняття рішення уповноваженою особою.
Так, суд першої інстанції при постановленні вироку вказав на те що, виходячи зі змісту пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК, доказуванню обов`язково підлягає: факт існування відкритого дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_8, факт надання ОСОБА_6 згоди ОСОБА_8 на вплив на прийняття рішення щодо зменшення негативних наслідків дисциплінарного характеру внаслідок такого відкритого дисциплінарного провадження, а також обґрунтування і доведення існування у ОСОБА_6 можливостей такого впливу на компетентних службових осіб керівного складу митниці. Доказуванню підлягає також факт одержання неправомірної вигоди як для себе, так і для третьої особи, зрештою, і сам факт існування такої визначеної конкретно третьої особи та компетентної особи, уповноваженої на виконання функцій держави, з числа службових осіб керівного посадового (службового) складу Волинської митниці ДФС, якщо це одна і та ж особа, що зі змісту обвинувачення не є зрозумілим.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що жодну із зазначених обставин прокурором під час судового розгляду поза розумним сумнівом не доведено. Зокрема, жодних доказів існування перед подією кримінального правопорушення відкритого дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_8 прокурором суду першої інстанції не надано, окрім показань ОСОБА_8, який не попереджений про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивих показань.
На переконання суду першої інстанції прокурором не було надано і доказів на підтвердження згоди ОСОБА_6 на вплив на прийняття рішення щодо зменшення негативних наслідків дисциплінарного характеру щодо ОСОБА_8 та існування в нього можливостей такого впливу на службових (посадових) осіб керівного складу митниці, які мають відповідні повноваження щодо притягнення ОСОБА_8 до дисциплінарної відповідальності, про наявність довірливих товариських стосунків ОСОБА_6 з якими стверджував в обвинуваченні прокурор.
Водночас суд першої інстанції зазначив, що з показань ОСОБА_8 в судовому засіданні вбачається, що йому взагалі невідомо нічого про долю дисциплінарного провадження, і чи було воно взагалі, а якщо було, то про результати такого провадження його ніхто не інформував.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що існування обставин, які за змістом обвинувачення утворюють об`єктивну сторону кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_6, прокурором в суді не доведено.
Суд апеляційної інстанції погодився з такими висновками місцевого суду у цій частині у тому числі і щодо оцінки показань свідка ОСОБА_8 .
Таким чином доводи прокурора про те, що судом апеляційної інстанції не надано оцінку показанням свідка ОСОБА_8 не відповідають матеріалам провадження.
Суд погоджується з такими висновками судів попередньої інстанції та зазначає, що тягар доведення обґрунтованості обвинувачення, а отже і надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення. Однак у цьому кримінальному проваджені, як встановив суд першої інстанції, сторона обвинувачення не надала достатніх і допустимих доказів, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.
Водночас, посилаючись на те, що поза увагою суду залишились:
- протокол огляду місця події від 7 червня 2018 року; ухвала про дозвіл на обшук від 14 червня 2018 року; протокол обшуку від 7 червня 2018; протоколи за результатами проведення НСРД від 10 травня 2018 року, 11 червня 2018 року; протокол огляду та вручення грошових коштів від 23 травня 2018 року, постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15 лютого 2018 року, 23 травня 2018 року, 1 червня 2018 року та відповідні протоколи, складені за результатами їхнього проведення;
- показання свідка ОСОБА_8, який вказував, що надавав кошти ОСОБА_6 за те, щоб останній посприяв зменшенню негативних наслідків дисциплінарного характеру щодо нього. Перевірка пройшла без будь-яких для нього наслідків і негативних рішень, на його думку, це вдалось зробити завдяки зв`язкам ОСОБА_6 ;