ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2023 року
м. Київ
cправа № 916/621/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий, Баранець О.М., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Крапивної А.М.
та представників
прокуратури: Шелест М.В.
Позивача -1: не з?явився
Позивача -2: не з?явився
Відповідача -1: Демура Р.В.
Відповідача-2: не з?явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2023
(головуючий - Таран С.В., судді Богатир К.В., Поліщук Л.В.)
та рішення Господарського суду Одеської області від 23.09.2022
(суддя - Шаратов Ю.А.)
у справі №916/621/22
за позовом керівника Подільської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України
до 1) Служби автомобільних доріг в Одеській області;
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд"
про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету і визнання недійсним договору,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1. Керівник Подільської окружної прокуратури Одеської області (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі- Держаудитслужба, позивач - 1) та Державного агентства автомобільних доріг України (далі - державне агентство, позивач - 2) з позовом до Служби автомобільних доріг в Одеській області (далі - Служба автомобільних доріг, відповідач - 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" (далі - ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", відповідач - 2), про:
- визнання незаконним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1) від 29.03.2021;
- визнання незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області про намір укласти договір про закупівлю №5 від 28.04.2021, викладене у протоколі, про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю;
- визнання недійсним договору №ЕУ1 від 31.05.2021 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладеного між Службою автомобільних доріг в Одеській області та ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1.
2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог статей 5, 16, 21-23, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині підготовки тендерної документації та оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, як наслідок безпідставного та необґрунтованого укладення договору. Прокурор вказує, що:
- тендерна документація не містила інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі;
- всупереч вимог пункту 3 частини 2 статті 22 та статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації по закупівлі відсутня відповідна технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично закуповуються замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання автомобільних доріг;
- відсутній чітко визначений предмет закупівлі, що призводить до неефективного витрачання бюджетних коштів, оскільки невідомо якої якості та в якій кількості мають бути використані матеріали для надання послуг;
- тендерна пропозиція ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" не виповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації замовника, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому всупереч вимог статті 30 цього Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника, а навпаки - визнано його переможцем аукціону;
- деякі одиниці техніки для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію вже були подані в підтвердження матеріально-технічної бази в іншій закупівлі;
- учасником не надано до пропозиції документів, що підтверджують виконання аналогічного договору.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням Господарського суду Одеської області від 23.09.2022, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2023, у позові відмовлено.
4. Судові рішення мотивовані тим, що системний аналіз наявних в матеріалах справи доказів, свідчить про відсутність з боку відповідачів порушень положень Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення аукціону. Крім того, суди зазначили, що прокурором не доведено в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави та яку мету він переслідує, звертаючись до суду з вимогами про визнання недійсним спірних рішень тендерного комітету та договору, який позитивний ефект буде досягнутий державою у разі визнання такого рішення недійсним, в аспекті суто формальних та суперечливих тверджень про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" умовам тендеру. Також, судами зазначено, що Державне агентство автомобільних доріг України не є належним позивачем у справі, оскільки не є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
5. Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати прийняті у справі судові рішення, та прийняти нове рішення про задоволення позову.
6. Скаржник у касаційній скарзі посилаючись на п. 1 частини 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України, зазначає, що судами прийнято рішення без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 30.06.2022 у справі № 927/774/20 щодо належного обґрунтування висновків про дотримання переможцем процедури закупівлі послуг кваліфікаційного критерію в частині подання відомостей про наявність працівників, відповідної кваліфікації, від 09.10.2018 у справі № 913/159/17 щодо підтвердження факту виконання договору, від 24.07.2018 у справі № 905/794/17, від 29.01.2019 у справі № 913/176/18 щодо наявності підстав для визнання недійсним договору, який укладено на підставі рішення тендерного комітету, яке прийнято з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі".
7. Скаржник вказує на неправильне застосування судами положень ст.ст. 16, 22, 23, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 2, 7 Бюджетного кодексу України, пункту 4.1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 "Про ефективне використання державних коштів", ст.ст. 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, при цьому, скаржник зазначає про необґрунтованість судових рішень щодо перевірки дотримання переможцем процедури закупівлі положень Закону України "Про публічні закупівлі".
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
8. Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що судами попередніх інстанцій вірно зазначено, що прокурором при звернені до суду з позовом не аргументовано в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, про що також, викладалось і у постановах Верховного Суду від 01.03.2023 у справі № 916/3882/21, від 13.12.2022 у справі № 916/349/22, в яких переглядались судові рішення у спорах з подібними правовідносинами. Разом з відзивом Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області подано клопотання про врахування Верховним Судом обставин перейменування Служби автомобільних доріг в Одеській області у Службу відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області, на підставі Наказу Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 31.03.2023 № Н-129.
9. Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України у своїх поясненнях вказує на безпідставність доводів та вимог касаційної скарги, та просить судові рішення у справі залишити без змін. Державне агентство зазначає, що вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що Державне агентство є неналежним позивачем у справі, оскільки агентство фактично є суб`єктом, який здійснює функції контролю за витрачанням бюджетних коштів, а не органом, який здійснює контроль за здійсненням державних закупівель.
Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
10. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 26.02.2021 Службою автомобільних доріг в Одеській області на веб-порталі https://prozorro.gov.ua було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-03-09-003327-а з предметом закупівлі "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1" з очікуваною вартістю 829784210 грн по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Кінцевий строк для подання тендерних пропозицій 12.04.2021; дата та час проведення електронного аукціону 27.04.2021 о 12:46.
11. У матеріалах справи наявна тендерна документація (зі змінами в новій редакції) на закупівлю послуг "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1" за кодом 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, яку затверджено рішенням тендерного комітету б/н від 29.03.2021 (далі тендерна документація).
12. Згідно з тендерною документацією експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Одеської області передбачено технічним завданням, розробленим відповідно до ДСТУ 2587:2010 "Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування" і ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану" та з метою забезпечення безпечних умов руху автотранспорту на автомобільних дорогах загального користування державного значення Одеської області.
13. Очікувана вартість розрахована відповідно до СОУ 42.1-37641918-105:2013 "Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування", П-Г.1-218-113:2009 "Технічні правила ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України", СОУ 42.1-37641918-071:2018 "Автомобільні дороги. Ресурсні елементні кошторисні норми на роботи з експлуатаційного утримання" та СОУ 42.1-37641918-085:2018 "Автомобільні дороги. Правила визначення вартості з поточного ремонту та експлуатаційного утримання". Бюджетне призначення 3111020 "Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення" становить 180261868 грн (загальна сума).
14. Пунктом 4.3 Розділу І тендерної документації визначено місце, кількість та обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт), а саме: місце автомобільні дороги загального користування державного значення, які знаходяться на балансі Служби автомобільних доріг в Одеській області; кількість 1 послуга; обсяг згідно з додатком №5 до тендерної документації ("Технічне завдання за кодом 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1").
15. У вищенаведеному додатку №5 до тендерної документації вказано найменування робіт, одиницю виміру та обсяг, зокрема: Розділ №1 "Роботи з експлуатаційного утримання земляного полотна та водовідводу"; Розділ №2 "Ліквідація: пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття доріг (ямковість, просадки, здиблення) К16=1,2"; Розділ №3 "Роботи з експлуатаційного утримання технічних засобів організації дорожнього руху"; Розділ №4 "Роботи із зимового утримання"; Розділ №5 "Роботи з озеленення"; Розділ №6 "Роботи з експлуатаційного утримання штучних споруд"; Розділ №7 "Роботи на проїжджій частині шляхопроводу"; Розділ №8 "Роботи з експлуатаційного утримання об`єктів благоустрою".
16. Додатком 5.1 до тендерної документації, який має назву "Перелік автомобільних доріг загального користування державного значення, на яких необхідно виконувати послуги згідно предмету закупівлі" визначено назви автодоріг, їх статус, індекс та ідентифіковано відмітки у км.
17. Розділом ІІІ тендерної документації передбачена інструкція з підготовки тендерної пропозиції. Зокрема, визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, встановлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації. Документи надаються в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF) або ін.: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (зазначено в частині І додатку 3); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (зазначено в частині II додатку 3); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі гарантійний лист згідно з додатком 2; 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників та наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів (у разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання); 5) електронної банківської гарантії (відповідно до частини другої цього розділу), якщо надання банківської гарантії передбачено умовами тендерної документації; 6) інших документів (зазначено в частині ІІІ додатку 3).
18. Додатком 3 до тендерної документації визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, а також довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій по формі наведеної таблиці; довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі наведеної таблиці; довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
19. У матеріалах справи міститься гарантійний лист ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" №409 від 08.04.2021, згідно з яким останнє гарантує Службі автомобільних доріг в Одеській області, що у разі перемоги в закупівлі UА-2021-03-09-003327-а за кодом 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1) техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.
20. ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" у складі пропозиції також було надано довідку №433 від 09.04.2021 на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (разом з копіями відповідних дипломів, наказів (про прийняття на роботу і про переведення) та договору про надання послуг працівником, який не перебуває в штаті товариства); довідку №435 від 09.04.2021 на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (разом з копіями свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) та довідку №410 від 08.04.2021 про виконання аналогічного договору, в якій зазначено про те, що між ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" та Службою автомобільних доріг в Одеській області укладено договір №4У від 20.05.2016 на суму 15465020 грн з експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кіровоград-Платонове (на м. Кишинів) км 157+216 - км 254-416, що виконаний на суму 15065051 грн. Крім того, даним товариством подано позитивний відгук Служби автомобільних доріг в Одеській області №01-1190/12 від 25.03.2021 про те, що ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" в цілому зарекомендувало себе задовільно.
21. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі UА-2021-03-09-003327-а надійшли документи та пропозиції від трьох учасників, а саме: від ТОВ "Ростдорстрой", ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" та ТОВ "Автомагістраль-Південь".
22. Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області №5 від 28.04.2021 переможцем закупівлі UA-2021-02-26-009853-а визначено ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", у зв`язку з чим замовником в електронній системі закупівель було оприлюднено відповідне повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з вказаним товариством.
23. 31.05.2021 між Службою автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) та ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" (Виконавець) укладено договір на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг №ЕУ1 (далі - договір №ЕУ1 від 31.05.2021), відповідно до пункту 1.1 якого Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1), за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно з цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.
24. Найменування послуг: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1) (пункт 1.2 договору №ЕУ1 від 31.05.2021).