ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2023 року
м. Київ
cправа № 914/2579/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Натаріної О.О.,
представників учасників справи:
Акціонерного товариства "Укртрансгаз" - Дудченко В.В., Мельник О.С., Оніщук В.М.,
Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" - Гарбузюк Р.О., Дороніна О.М., Шиян М.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 (колегія суддів: Зварич О.В., Гриців В.М., Малех І.Б.)
у справі за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз")
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - АТ "Львівгаз")
про стягнення 1 154 691 284,86 грн.
СУТЬ СПОРУ
1. У 2015 році АТ "Укртрансгаз" (як оператор газотранспортної системи) та ПАТ "Львівгаз" (як оператор газорозподільної мережі) уклали договір транспортування природного газу, не підписали додатки 1 та 2 до нього, але підписали додаток 3 "Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу".
2. АТ "Львівгаз" не оплатило вартість послуг балансування обсягів природного газу за період липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року в сумі 972 489 963,55 грн. АТ "Укртрансгаз" звернулося до суду з позовом до АТ "Львівгаз" про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, пені, 3% та інфляційних втрат.
3. Суд першої інстанції у задоволенні позову відмовив. Суд апеляційної інстанції вказане рішення скасував та ухвалив нове, яким задовольнив позов. АТ "Львівгаз" звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просило скасувати постанову суду апеляційної інстанції та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
4. Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:
- чи підлягають застосуванню норми Директив 2003/55/ЄС та 2009/73/ЄС до спірних відносин;
- яка редакція Кодексу ГТС підлягає застосуванню до спірних відносин;
- чи надавав позивач відповідачеві послуги балансування;
- чи є підстави для відступу від висновку Верховного Суду, наведеного у пунктах 8.6, 8.7, 8.19, 9.2 постанови від 15.07.2022 у справі №921/184/21 про те, що договір транспортування природного газу є договором про надання послуг, а не договором перевезення вантажу.
5. Верховний Суд залишив касаційну скаргу без задоволення, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
6. 17.12.2015 ПАТ "Укртрансгаз" (за договором - оператор) та ПАТ "Львівгаз" (за договором - замовник) уклали договір транспортування природного газу №1512000709 (далі - Договір), відповідно до якого:
- оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому Договорі вартість таких послуг (п.2.1);
- послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС), з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором (п.2.2);
- послуги, які можуть бути надані замовнику за цим Договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до / з газотранспортної системи (розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування) (п.2.3);
- обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та / або додатка 2 (транспортування) до цього договору (п.2.4);
- приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС; замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та / або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі; оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та / або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (пункти 2.5-2.7);
- додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору; додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ), прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.8);
- оператор має право своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги; стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та / або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим Договором (п.3.2);
- порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу / виходу до / з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього Договору (п.5.1);
- окремим додатком 3 до цього Договору між оператором та замовником, який є оператором ГРМ / прямим споживачем / газовидобувним підприємством / виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу / виходу до відповідного замовника (п.5.4);
- на кожну фізичну точку входу / виходу до / з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі - ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) (п.5.5);
- оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності) (п.6.1);
- вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС; оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua (пункти 7.1, 7.2);
- у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу ГТС (п.9.1);
- базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу ГТС; оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на веб-сайті (п.9.3);
- розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді; до прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений п.9.4 цього Договору, визначається за даними оператора (п.9.5);
- послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг (п.11.1);
- послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГРМ та розд.IX цього Договору (п.11.4);
- цей Договір набирає чинності з дня його укладання і діє до 31.12.2016, умови Договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01.12.2015; цей Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше, ніж за місяць до закінчення строку дії цього Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.17.1);
- у разі внесення та затвердження Регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього Договору (п.17.3).
7. 29.11.2017 сторони уклали додаткову угоду №1 до Договору, згідно з якою було викладено у новій редакції пункти 8.2, 8.4, 9.4, 10.4, 10.5. Пунктом 7 цієї додаткової угоди передбачено, що вона набирає чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками, умови додаткової угоди застосовуються до відносин між сторонами за Договором, починаючи з 29.12.2016. Зокрема, п.9.4 викладено у такій редакції:
"оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру; замовник, крім вартості послуг, вказаних в абз.2 цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів; оплата вартості послуг балансування оператором ГРМ за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період".
8. Додатки 1 та 2, про які йдеться у пунктах 2.4 та 2.8 Договору, сторони не підписували.
9. Сторони підписали додаток 3 "Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу".
10. Рішеннями господарських судів у справах №914/1583/16, №910/7190/19, №910/5412/19, які набрали законної сили, встановлено укладення сторонами Договору та стягнуто з АТ "Львівгаз" на користь АТ "Укртрансгаз" заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу за лютий, травень, червень-серпень 2016 року.
11. З липня по грудень 2018 року та у січні-лютому 2019 року позивач складав односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу на загальну суму 972 489 963,55 грн (з додатками відповідних розрахунків вартості послуг), виставляв відповідні рахунки на оплату послуги балансування обсягів природного газу та надсилав їх відповідачу;
12. Впродовж липня-грудня 2018 року та січня-лютого 2019 року АТ "Укртрансгаз" склало такі акти:
- липень 2018 року (акт від 31.07.2018 на суму 22 700 858,16 грн з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 1 782,214 тис. куб. м); дата направлення 18.08.2018;
- серпень 2018 року (акт від 31.08.2018 на суму 24 165 239,14 грн з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 1 681,990 тис. куб. м); дата направлення 19.09.2018;
- вересень 2018 року (акт від 30.09.2018 на суму 102 780 957,40 грн з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 6 418,571 тис. куб. м); дата направлення 18.10.2018;
- жовтень 2018 року (акт від 31.10.2018 на суму 53 240 336,21 грн з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 3 592,527 тис. куб. м); дата направлення 15.11.2018;
- листопад 2018 року (акт від 30.11.2018 на суму 95 625 759,86 грн з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 6 909,319 тис. куб. м); дата направлення 18.12.2018;
- грудень 2018 року (акт від 31.12.2018 на суму 213 036 665,21 грн з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 15 846,941 тис. куб. м); дата направлення 16.01.2019;
- січень 2019 року (акт від 31.01.2019 на суму 30 2549 534,34 грн з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 23 973,264 тис. куб. м); дата направлення 20.02.2019;
- лютий 2019 року (акт від 28.02.2019 на суму 159 312 359,51 грн з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 14 955,375 тис. куб. м); дата направлення 15.03.2019.
13. 26.02.2019 АТ "Укртрансгаз" склало коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу до акта від 31.12.2018, який надіслало АТ "Львівгаз" 12.03.2019, відповідно до якого у грудні 2018 року ПАТ "Укртрансгаз" надало послуги балансування на суму 921 746,28 грн з ПДВ за негативний місячний небаланс у розмірі 68,565 тис. куб. м.
14. АТ "Львівгаз" не оплатило вартість послуг балансування обсягів природного газу за період липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року в сумі 972 489 963,55 грн.
Короткий зміст позовних вимог
15. 10.12.2019 АТ "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до АТ "Львівгаз" про стягнення 1 154 691 284,86 грн, з яких 972 489 963,55 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 134 739 968,69 грн пені, 12 512 750,49 грн 3% та 34 948 602,13 грн інфляційних втрат.
16. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач як оператор газотранспортної системи (далі - оператор ГТС) здійснив процедуру алокації та встановив наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу у липні-грудні 2018 року та в січні-лютому 2019 року; обсяги негативних небалансів природного газу виникли внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи природного газу для покриття власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу; у зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 972 489 963,55 грн, про що були оформлені односторонні акти надання таких послуг; відповідач у встановлений Договором строк не оплатив заборгованість за послуги балансування, у зв`язку з чим позивач нарахував відповідачу пеню, 3% річних та інфляційні втрати.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
17. Господарський суд Львівської області рішенням від 17.02.2021 відмовив у задоволенні позову.
18. Рішення суду першої інстанції мотивоване, зокрема, таким:
- позовні вимоги у цій справі ґрунтуються на нормах права, які не регулюють спірні правовідносини, а права позивача не порушені;
- правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Господарським кодексом України (далі - ГК) і Цивільним кодексом України (далі - ЦК), Законом "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС (в частині, яка не суперечить закону) і Договором; діяльність із транспортування природного газу є перевезенням вантажів (ст.306 ГК), а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми ЦК та ГК в частині правового регулювання перевезення вантажів, а також Законів "Про транспорт" та "Про трубопровідний транспорт";
- вимоги, пов`язані з втратою вантажу при транспортуванні у розподільних мережах, може пред`явити вантажовідправник (постачальник) на підставах і у порядку, визначених ст.314 ГК, а не оператор ГТС (позивач); газ, який передається у газорозподільні мережі, оператору ГТС на праві власності не належить; права позивача не можуть бути порушені втратою природного газу відповідачем при його транспортуванні у своїх мережах, оскільки це втрата вантажу (газу) постачальника, а не позивача;
- конструкція договору транспортування природного газу, яка окреслена у ч.1 ст.32 Закону "Про ринок природного газу" та абз.34 п.5 гл.1 розд.1 Кодексу ГТС, не передбачає, що балансування є елементом, що входить до предмета договору транспортування природного газу;
- дії оператора ГТС із балансування газотранспортної системи та врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу в Кодексі ГТС визначено як послугу, що вчиняється шляхом укладення договору купівлі-продажу; таке визначення суперечить імперативним нормам статей 655, 901 ЦК;
- позивач, всупереч умов Договору і вимог Кодексу ГТС, протягом всього спірного періоду подавав (закачував) фінансово незабезпечені обсяги газу у газопроводи відповідача; ці обставини підтверджують, що внаслідок недотримання позивачем вимог Кодексу ГТС і умов Договору виникли небаланси замовників послуг транспортування газу;
- необґрунтованими є доводи позивача про виникнення небалансу внаслідок відбору відповідачем природного газу для власних потреб та виробничо-технічних витрат;
- послуга балансування є похідною від послуги транспортування та пов`язана з нею, а тому не може виникнути небаланс у особи, яка не є замовником послуги транспортування газу; відповідач не є замовником послуг транспортування газу;
- дані алокації фактичних обсягів природного газу здійснені неналежною особою, у зв`язку з чим такі докази є недопустимими.
19. Західний апеляційний господарський суд постановою від 14.11.2022 рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення про задоволення позову.
20. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована, зокрема, таким:
- помилковим є висновок суду першої інстанції, що укладений між сторонами Договір є договором перевезення; з огляду на спеціальне регулювання, встановлене законодавством про ринок природного газу, він є договором про надання послуг;
- транспортування природного газу може здійснюватися лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором ГТС;
- немає підстав вважати неукладеним договір транспортування природного газу в частині, що стосується послуг балансування природного газу; оператор ГТС закачував газ у розподільні газопроводи відповідача відповідно до умов договору транспортування природного газу та з дотриманням правил Кодексу ГТС;
- на підтвердження реальності вчинення балансуючих дій та понесення пов`язаних з цим витрат позивач надав копії договорів про закупівлю природного газу, актів приймання-передачі природного газу від продавців;
- відповідач не спростував належними та допустимими доказами факту виникнення у нього небалансів у період з липня по грудень 2018 року та з січня по лютий 2019 року, відбору ним із газотранспортної системи природного газу для покриття власних виробничо-технологічних витрат, а також не надав доказів на підтвердження правомірності такого відбору;
- саме односторонні акти про надання послуг балансування (разом із рахунками на оплату та звітами по точках входу / виходу замовника послуг транспортування) фіксують визначений за результатами процедури алокації обсяг небалансу замовника послуг транспортування, містять розрахунок вартості наданих послуг балансування та кореспондують обов`язок замовника послуг транспортування здійснити оплату наданих послуг; це помилково не врахував суд першої інстанції;
- матеріали справи не містять доказів оплати відповідачем послуг балансування обсягів природного газу, наданих позивачем в липні-грудні 2018 року та в січні-лютому 2019 року;
- відповідач порушив строки оплати послуг балансування обсягів природного газу, а позивач нарахував до стягнення з відповідача 3% річних за період з 31.08.2018 по 02.07.2019 та інфляційні втрати за період з 01.09.2018 по 31.05.2019; позивач правильно здійснив розрахунок пені;
- відповідач не спростував доданого до позовної заяви розрахунку заборгованості за послуги балансування природного газу, заявлених до стягнення сум пені, 3% річних та інфляційних втрат, не надавав суду власного розрахунку.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
21. 05.12.2022 АТ "Львівгаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Західного апеляційного господарського суду від 14.11.2022, у якій просить її скасувати та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
22. Скаржник посилається на підставу касаційного оскарження, передбачену п.1 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), та зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, що полягають у необґрунтованій переоцінці обставин, які встановлені судом першої інстанції з дотриманням вимог процесуального закону, а також порушив норми матеріального права, а саме, неправильно застосував статті 177, 178, 901 ЦК, пункти 1 і 7 гл.3 розд.І, п.1 гл.1 розд.VIII, пункти 1-3 і п.7 гл.2 розд.XII, п.9 гл.3 розд.XIV Кодексу ГТС (в редакції до 01.08.2018) і розд.XIV Кодексу ГТС (в редакції з 01.08.2018) та при цьому не врахував висновки Верховного Суду щодо їх застосування.
23. Касаційна скарга мотивована таким:
- Верховний Суд у постановах від 19.07.2022 у справі №924/1153/19, від 21.07.2022 у справі №909/65/ 20, від 25.08.2022 у справі №914/2351/19 навів висновок, що послуги балансування системи безпосередньо пов`язані із послугою транспортування природного газу; суд апеляційної інстанції обставин надання AT "Львівгаз" послуг транспортування газу не встановив, а обставин ненадання послуг транспортування газу, встановлених судом першої інстанції у рішенні, не спростував;
- суд апеляційної інстанції застосував редакцію Кодексу ГТС, яка передбачала місячне балансування і втратила чинність (посилається на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 20.10.2020 у справі №910/17533/19, від 02.11.2022 у справі №910/11273/20, від 13.07.2022 у справі №911/1057/20);
- суд апеляційної інстанції, без посилання на відповідні докази, в основу рішення поклав висновки про безпідставний відбір AT "Львівгаз" газу з газотранспортної системи; ці висновки ґрунтуються на припущеннях (посилається на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13.11.2019 у справі №910/9834/18);
- наявність небалансу та здійснення балансування не тотожні поняття (висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 07.07.2022 у справі №909/1302/19);
- у постанові від 31.05.2022 у справі №904/5697/20 Верховний Суд вказав на необхідність встановлення фактичних обставин використання обсягів придбаного оператором ГТС газу для надання послуг з балансування.
24. Разом із касаційною скаргою "Львівгаз" подало до Верховного Суду клопотання про передачу цієї справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - Об`єднана палата) для відступу від висновку Верховного Суду, наведеного у пунктах 8.6, 8.7, 8.19, 9.2 постанови від 15.07.2022 у справі №921/184/21 (про те, що договори транспортування природного газу за своєю правовою природою є договорами про надання послуг, і до правовідносин за ними не підлягають застосуванню положення статей 306, 307, 315 ГК).
25. Клопотання мотивоване таким:
- Закон "Про ринок природного газу" у ст.32 визначає транспортування газу послугою і не містить положень, що надання доступу до потужності та балансування є окремими видами послуг; Кодекс ГТС, який містить множинні взаємовиключні положення, що доступ до потужності є послугою та одночасно правом, є підзаконним нормативно-правовим актом, який в частині, що суперечить закону, не може визнаватися спеціальним законодавством; тому відповідно до ч.7 ст.11 ГПК застосуванню підлягають норми Закону "Про ринок природного газу";
- доступ до потужності відповідно до пунктів 8, 34, 41 ч.1 ст.1, частин 2, 3 ст.34, пунктів 1, 3 ч.1 ст.36, п.1 ч.3 ст.51, п.2 ч.1 ст.52, ч.3 ст.54 Закону "Про ринок природного газу", ч.4 ст.19 Регламенту комісії (ЄС) 2017/459 від 16.03.2017 про запровадження мережевого кодексу щодо механізмів розподілу потужності в газотранспортних системах (транспонований постановою НКРЕКП від 29.11.2019 №2586, яка набрала чинності з 01.12.2019) є правом, а не послугою; послуга і право є різними об`єктами цивільних прав і регулюються по різному;
- у Законі "Про ринок природного газу" відсутні положення, які визначають балансування газотранспортної системи або врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу послугами; балансування є експлуатаційною дією оператора ГТС відповідно до п.4 ч.2 ст.22 Закону "Про ринок природного газу"; додаткові витрати оператора ГТС (п.1 ч.2 ст.22 ЦК), понесені у зв`язку з врегулюванням негативного небалансу замовника, за своєю правовою природою є збитками, а не послугою;
- в межах однієї постанови Верховний Суд визначив доступ до потужності одночасно послугою і правом (пункти 8.6 і 8.19), що свідчить про помилковість висновку.
26. 19.12.2022 на адресу Верховного Суду надійшли доповнення АТ "Львівгаз" на касаційну скаргу з посиланням на ч.2 ст.288 ГПК, у яких зазначено таке:
- всупереч висновкам Великої Палати Верховного Суду, наведеним у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20, суд апеляційної інстанції не застосував до всього спірного періоду положення Директиви 2003/55/ЄС від 26.06.2003 на підставі Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (далі - Договір про EC) як норми прямої дії (пункти 8.2, 8.4, 8.6-8.9); з пунктів 5, 6, 13 і 23 ст.2 Директиви 2003/55/ЄС вбачається, що АТ "Львівгаз" не продавало в газотранспортній системі (такі дії заборонені ч.1 ст.23 Закону "Про ринок природного газу"), а тому не могло використовувати потужність;
- оператор ГТС вживав заходів по збалансування власної газотранспортної системи, за надійну та безперебійну експлуатацію якої відповідає; газотранспортна система позивача та газорозподільна система відповідача не є пов`язаними між собою; балансування газотранспортної системи оператором ГТС є експлуатаційною дією її володільця, яка вчиняється ним у власних інтересах, і не є послугою.
27. Верховний Суд ухвалою від 23.12.2022 при відкритті касаційного провадження у цій справі за касаційною скаргою АТ "Львівгаз" врахував також доповнення до касаційної скарги, які надійшли до Верховного Суду 19.12.2022 та відкрив касаційне провадження, враховуючи доводи, наведені у таких доповненнях.
28. 02.02.2023 від АТ "Львівгаз" до Верховного Суду надійшла заява про відмову від доповнень до касаційної скарги, які надійшли до Верховного Суду 19.12.2022, стосовно неврахування судом апеляційної інстанції Директиви 2003/55/ЄС.
29. 05.01.2023 від АТ "Укртрансгаз" до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому просило залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
30. Відзив мотивований таким:
- у спорі щодо послуг місячного балансування необхідно встановити наявність наступних чотирьох умов - підстав для оплати виставленого оператором ГТС рахунку щодо вартості послуг балансування: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього небалансу самостійно в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором ГТС замовнику до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури (постанови Верховного Суду від 23.04.2019 у справі №910/20912/17, від 18.09.2018 у справі №922/1580/18); ці обставини встановив суд апеляційної інстанції;
- надання послуг фізичного транспортування природного газу у спірний період 2018 - 2019 років здійснювалося на підставі Договору на транспортування природного газу №10911157/П29, укладеного сторонами 28.09.2011; підписані АТ "Львівгаз" акти наданих послуг з транспортування природного газу у період з липня 2018 року по лютий 2019 року на виконання цього договору (2011 року); обсяги протранспортованого АТ "Львівгаз" природного газу за цими актами відповідають обсягам природного газу на його виробничо-технологічні витрати та власні потреби, що фактично і складає обсяги негативних небалансів, які були врегульовані АТ "Укртрансгаз" шляхом надання послуг балансування; це пов`язано з тарифами на складові послуги транспортування природного газу, які вводилися в дію НКРЕКП поступово, враховуючи особливості регулювання ринку природного газу та його поетапний перехід на ринок добового регулювання, початок якого було запроваджено з 01.03.2019 (ці обставини досліджувалися судами у справі №913/64/17);
- тариф на розподіл потужності, який фактично прийшов на зміну тарифу на послуги фізичного транспортування природного газу, розпочав діяти лише з 01.05.2019, після чого поняття послуги фізичного транспортування природного газу (яку саме і має на увазі АТ "Львівгаз" у касаційній скарзі) втратило свою актуальність, про що також вказує і постанова НКРЕКП від 22.04.2022 від №580, яка змінила додаток 2 до Типового договору транспортування природного газу з "Транспортування" на "Розподіл потужності з обмеженнями";
- доводи скаржника про те, що послуга транспортування природного газу не надавалася, повинні підтверджуватися належними доказами (щодо припинення діяльності AT "Львівгаз" як оператора ГРМ, докази від`єднання його розподільних мереж від газорозподільних станцій АТ "Укртрансгаз" та фактичне припинення діяльності з розподілу природного газу); однак відповідач як здійснював у спірний період, так і продовжує здійснювати діяльність оператора ГРМ, тому отримує послуги транспортування природного газу від оператора ГТС;
- доводи скаржника про те, що застосовуватися до спірних відносин має редакція Кодексу ГТС щодо добового, а не місячного балансування, є помилковими (посилається на постанови Верховного Суду від 28.07.2021 у справі №927/1041/19 (пункти 92-101, 107) та від 21.07.2022 у справі №909/65/20); у період до 01.03.2019 балансування не могло вчинятися через інформаційну платформу, оскільки вона ще не працювала; відповідач продовжував надавати звітність оператору ГТС за місячними, а не добовими періодами, які свідчили про дію положень Кодексу ГТС саме у режимі місячного балансування; АТ "Львівгаз" не заперечувало проти такого порядку функціонування ринку природного газу, зокрема, не зверталося до Регулятора з вимогами переглянути або скасувати дію постанов НКРЕКП, якими змінювалися строки набрання чинності Кодексу ГТС в режимі добового регулювання;
- оператор ГТС надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій; а не "протиправно закачує газ у розподільні мережі", про що помилково вказує АТ "Львівгаз" у касаційній скарзі; саме недотримання номінацій відповідачем призвело до виникнення необхідності балансування системи (посилається на постанову Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/252/21);
- доводи скаржника щодо необхідності застосування положень Директиви 2003/55/ЄС є помилковими, оскільки Директива 2009/73/ЄС від 13.07.2009 скасувала Директиву 2003/55/ЄС, про яку вказує відповідач у доповненні до касаційної скарги; положення національного законодавства, якими регулюються спірні правовідносини, повністю узгоджуються та складені з врахуванням актів Європейського Союзу (далі - ЄС), що регулюють газовий ринок, та на виконання таких нормативних актів, що вбачається, зокрема, з преамбули Кодексу ГТС, ст.2 Закону "Про ринок природного газу"; АТ "Львівгаз" під час розгляду справи судами попередніх інстанцій не зазначало про необхідність застосування Директиви 2003/55/ЄС;
- підстави для відступу від висновків Верховного Суду, наведених у постанові 15.07.2022 у справі №921/184/21, відсутні, оскільки подане АТ "Львівгаз" клопотання не відповідає критеріям, які встановлені для можливості розгляду справи №914/2579/19 в частині необхідності відступу від висновку Верховного Суду щодо правової природи договору транспортування природного газу; висновки щодо правової природи договору транспортування природного газу викладені у постановах Верховного Суду від 28.07.2021 у справі №927/1041/19, від 23.09.2021 у справі №913/64/17, від 23.08.2022 у справі №910/12748/21, від 25.08.2022 у справі №914/2/19, від 25.08.2022 у справі №914/2351/19, №904/5916/19, а не лише у постанові від 15.07.2022 у справі №921/184/21.
31. 01.03.2023 від АТ "Львівгаз" надійшли додаткові пояснення від 23.02.2023 №2579-18 та міркування (заява з процесуального питання) від 23.02.2023 №2579-19 щодо того, кому на праві власності належали обсяги газу, які були передані у газорозподільні мережі, зокрема, і ті обсяги, які були передані оператором ГТС понад обсяги підтверджених номінацій. У поясненнях вказує:
- для отримання послуг транспортування газу суб`єкти ринку природного газу, яким газ належить на праві власності, на умовах укладених з оператором ГТС договорів передають газ для транспортування на точках входу в ГТС і в межах обсягів, переданих на точках входу, отримують газ на точках виходу після його транспортування (п.4);
- на точках входу газ для транспортування передається у володіння оператора ГТС, а не у його власність (п.5);
- ГТС постійно була заповнена газом, який на праві власності належав суб`єктам, які його подали в ГТС на точках входу і яким газ належав на праві власності (п.6);
- для забезпечення власних виробничо-технічних потреб оператор ГТС щомісяця протягом спірного періоду використовував 400 - 500 мільйонів куб.м. газу; оскільки ГТС була повністю заповнена газом, який на праві власності належав суб`єктам, які його подали в ГТС, оператор ГТС необхідні обсяги газу спочатку відбирав з ГТС, а надалі такі ж обсяги газу закачував у ГТС для забезпечення її балансування (п.7);
- враховуючи правила гл.2 розд.III Кодексу ГТС, виключно оператор ГТС у кожен момент часу знав кому саме належать обсяги газу, які перебувають у ГТС (п.8);
- у газорозподільну систему газ передається виключно в межах діяльності з постачання газу з метою його розподілу споживачам постачальників; ці постачальники попередньо подали газ на точках входу в ГТС і отримали його на точках виходу після транспортування (п.9);
- право власності на переданий у газорозподільну систему газ до оператора ГРМ не переходить; весь обсяг газу, який постійно перебуває у газорозподільній системі, до моменту його передачі споживачам постачальників на праві власності належить постачальникам газу, за дорученням яких оператор ГТС закачав газ у розподільні мережі (п.10);
- оператор ГТС не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу; газ, який на праві власності належить оператору ГТС, за всіх обставин не може передаватися в розподільні газопроводи в силу прямої законодавчої заборони (п.11);
- газорозподільні станції, на яких газ закачувався у розподільні мережі, перебували у володінні і користуванні оператора ГТС; саме оператор ГТС шляхом регулювання обладнання ГРС визначав обсяг газу, який буде закачаний у розподільну мережу AT "Львівгаз" на кожній ГРС у кожен період часу (п.13);
- оператор ГТС мав укладені договори з усіма постачальниками, які здійснювали свою діяльність у газорозподільній зоні AT "Львівгаз"; він мав відомості як про обсяги погодженої договірної потужності всіх постачальників на точках виходу з ГТС, так і про обсяг підтвержених цим постачальникам номінацій; оператор ГТС у кожен момент у часі знав чий газ він закачує на кожній ГРС і яким саме споживачам цей газ призначений (п.15);
- достовірно знаючи про обсяги підтверджених номінацій постачальникам газу у газорозподільній зоні AT "Львівгаз", оператор ГТС закачував у розподільну мережу AT "Львівгаз" обсяги газу понад обсяги підтверджених ним же номінацій (п.16);
- такі дії оператора ГТС спричиняли розбалансування ГТС і вимагали від нього вчинення відповідних експлуатаційних (балансуючих) дій (п.17);
- газ, який протягом спірного періоду був закачаний оператором ГТС у розподільні мережі AT "Львівгаз" понад обсяги підтверджених номінацій, на праві власності належав особам, які його передали оператору ГТС у відповідні періоди на точках входу; тобто оператор ГТС, з урахуванням обставин закачування газу, а не його відбору AT "Львівгаз", протиправно розпорядився чужим газом (п.18);
- здійснення діяльності оператором ГТС з транспортування газу знаходиться у прямій залежності від того, що в ГТС мають надходити обсяги газу, які оператор ГТС транспортує до точок виходу з ГТС і передає у суміжні газові мережі; послуга транспортування є наданою виключно після передачі оператором ГТС газу на точках виходу (п.19);
- для отримання послуг транспортування газу, право дозволеної потужності на точках виходу зобов`язані набувати особи, яким надаються послуги транспортування газу - постачальники газу, що передбачено умовами договорів транспортування, укладених між оператором ГТС і постачальниками (п.20);
- умови договору транспортування, який укладено між оператором ГТС і AT "Львівгаз", не передбачають обов`язку AT "Львівгаз" набувати право дозволеної потужності на точках входу / виходу для обсягів газу, який постачальниками газу передається в ГТС і отримується з неї після транспортування на точках виходу на умовах договорів транспортування, укладених між оператором ГТС і постачальниками (п.21).
32. 10.03.2023 від АТ "Львівгаз" до Верховного Суду надійшли доповнення до додаткових пояснень від 23.02.2023 №2579-18, у яких зазначає:
- висновки, викладені у пунктах 31, 32 рішення Третьої палати Суду ЄС від 24.02.2022 у справі №С-290/20 за зверненням Конституційного суду Латвії (термін "доступ" до мережі пов`язаний у Директиві 2009/73 з постачанням природного газу та включає право користування системами природного газу; термін з`єднання стосується фізичного зв`язку з системами природного газу; для відповідних споживачів право доступу до систем здійснюється через постачальника, якого клієнти повинні мати можливість вільно вибирати), підтверджують доводи, викладені АТ "Львівгаз" у пунктах 6, 9-11, 20-21 пояснень;
- у газорозподільну систему газ передається виключно в межах діяльності з постачання газу; весь обсяг газу, який постійно перебуває у газорозподільній системі, до моменту його передачі споживачам постачальників на праві власності належить постачальникам газу; газ, який на праві власності належить оператору ГТС не може передаватися в розподільні газопроводи; для отримання послуг транспортування право дозволеної потужності на точках виходу зобов`язані набувати постачальники газу; АТ "Львівгаз" не має обов`язку набувати право дозволеної потужності для обсягів газу, який постачальниками передається в ГТС і отримується з неї;