ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/12645/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "НафтоТрейд Ресурс" -Слісарчук І.О., адвокат (дов. від 31.12.2022),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О., в порядку самопредставництва,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НафтоТрейд Ресурс"
на рішення господарського суду міста Києва від 01.11.2022 (суддя Мандриченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2023 (головуючий суддя: Мальченко А.О., судді: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В.)
у справі № 910/12645/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "НафтоТрейд Ресурс" (далі - ТОВ "НафтоТрейд Ресурс")
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, АМК)
про визнання частково недійсним рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" звернулося до суду з позовом до Комітету про визнання недійсним рішення Комітету від 21.06.2018 № 315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються позивача.
Позов мотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які в Рішенні АМК визнано встановленими, неправильно застосував норми Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210).
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Справа розглядалася судами неодноразово.
Рішенням господарського суду міста Києва від 01.11.2022 зі справи № 910/12645/18, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2023, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Судові акти попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на відсутність визначених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ТОВ "НафтоТрейд Ресурс", з посиланням на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник із посиланням на пункти 1, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України вказує, що оскаржувані судові рішення є незаконними та такими, що ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. На думку скаржника, судами попередніх інстанцій:
- неправильно застосовані норми матеріального права: пункт 1 статті 50 та частина третя статті 6 Закону № 2210 щодо необхідності доведення об`єктивної сторони правопорушення шляхом проведення такого аналізу ситуації на ринку, який би спростовував наявність об`єктивних причин, що зумовлюють схожість поведінки учасників ринку (паралельна поведінка), зокрема, через проведення аналізу впливу закупівельної вартості скрапленого вуглеводневого газу (далі - скраплений газ, СВГ) у виробника на формування ціни їх реалізації на АЗС; щодо необхідності доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію на підставі аналізу цін фактичної реалізації, встановлення яких впливає на конкуренцію, а не цін на інформаційних табло;
- порушені норми процесуального права: статті 69, 86, 98, 101, 104 ГПК України, статті 7, 10 Закону України "Про судову експертизу" щодо надання оцінки висновку експерта, підготовленому за результатами проведення експертизи "іншими фахівцями (експертами) з відповідних галузей знань" без присвоєної кваліфікації судового експерта, у справах про оскарження рішень Антимонопольного комітету України (далі - Комітету); статей 86, 99, 104 ГПК України щодо надання оцінки висновку експертів, складеному за результатами проведення експертизи, призначеної судом у справі про оскарження рішень Комітету; статей 310, 316 ГПК України стосовно неврахування під час нового розгляду справи обов`язкових висновків касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовані судові рішення, і обов`язкових вказівок суду касаційної інстанції, без зазначення про це в мотивувальній частині судового рішення.
Скаржник також посилається на те, що судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосовані норми права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 21.04.2021 у справі № 910/701/17, від 27.05.2021 у справі № 910/702/17, від 07.12.2021 у справі № 910/10412/19 від 20.06.2018 у справі № 910/18781/15, від 24.04.2018 у справі № 910/18410/15, від 20.03.2018 у справі № 914/2554/16, від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16.
Також скаржник зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме:
- щодо застосування пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону № 2210 в аспекті необхідності доведення об`єктивної сторони правопорушення шляхом проведення такого аналізу ситуації на ринку, який би спростував наявність об`єктивних причин, що зумовлюють схожість поведінки учасників ринку (паралельна поведінка), зокрема, через проведення аналізу впливу закупівельної вартості нафтопродуктів у виробника на формування ціни їх реалізації на АЗС та оцінки даних доказів в сукупності відповідно до статті 86 ГПК України; щодо необхідності доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію на підставі аналізу цін фактичної реалізації, встановлення яких впливає на конкуренцію, а не цін на інформаційних табло та оцінки даних доказів в сукупності відповідно до статті 86 ГПК України;
- статей 69, 86, 98, 101, 104 ГПК України, статей 7, 10 Закону України "Про судову експертизу" щодо надання оцінки висновку експерта, підготовленому за результатами проведення експертизи "іншими фахівцям (експертами) з відповідних галузей знань" та оцінки даних доказів в сукупності відповідно до статті 86 ГПК України;
- статей 86, 99, 104 ГПК України щодо надання оцінки висновку експертів, складеному за результатами проведення експертизи, призначеної судом у справі про оскарження рішень АМК та оцінки даних доказів в сукупності відповідно до статті 86 ГПК України;
- статей 310, 316 ГПК України щодо необхідності врахування під час нового розгляду справи обов`язкових висновків касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовані судові рішення, і обов`язкових вказівок суду касаційної інстанції, та зазначення про це в мотивувальній частині судового рішення.
Посилаючись на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України скаржник зазначає про те, що суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази, обмеживши свої висновки виключно тлумаченням Комітетом статті 6 Закону № 2210, зазначивши про можливість доведення порушення виключно шляхом економічного аналізу ринку АМК (наприклад, кореляційний аналіз лише цін закупівлі і реалізації і т.д.).
Доводи інших учасників справи
Від АМК надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить суд касаційної інстанції залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на законність судових рішень попередніх інстанцій.
Згідно з ухвалою Суду від 14.06.2023 задоволено клопотання ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" про участь у судовому засіданні по справі № 910/12645/18 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Згідно з актом Суду від 22.06.2023 № 35/2023 (за підписом заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного господарського суду Пляс Н.П., секретаря судового засідання Гибало В.О., головного спеціаліста відділу інформатизації та захисту інформації Касаційного господарського суду Дейко О.В.) адвокат Слісарчук І.О. (представник ТОВ "НафтоТрейд Ресурс") не змогла прийняти участь у судовому засіданні 22.06.2023 в повній мірі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів (приєдналась на початку судового засідання, а пізніше від`єдналась) через технічні проблеми, які не пов`язані з діяльністю Верховного Суду, а саме, у зв`язку з нестабільним підключенням до мережі "Інтернет".
Водночас з огляду на те, що відповідно до частини п`ятої статті 197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву, у судовому засіданні 22.06.2023 колегія суддів, порадившись на місці, дійшла висновку про можливість продовження розгляду касаційної скарги зі справи без участі представника позивача.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані, зокрема, такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Розпорядженням державного уповноваженого АМК від 04.09.2017 № 06/176-р розпочато розгляд справи № 128-26.13/102-17 за наявністю ознак порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною першої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку скрапленого газу.
Комітетом 21.06.2018 прийнято рішення № 315-р у справі № 128-26.13/102-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", згідно з яким, зокрема: визнано дії групи "WOG" в особі товариства з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс" (далі - ТОВ "Імпорт Транс Сервіс"), товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (далі - ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "НафтоТрейд Ресурс", які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами в антимонопольній справі таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210 (пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК).
На підставі частини першої статті 52 Закону № 2210 на ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" накладено штраф у розмірі 5 438 962 грн. (пункт 2.10 резолютивної частини Рішення АМК).
Відповідно до Рішення АМК відповідачами у справі № 128-26.13/102-17 є, зокрема, група суб`єктів господарювання в особі: ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" (далі - група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.") (підпункт 2.2 пункту 2).
АМК у Рішенні встановлено, зокрема, що:
- Компанія В.О.Г. ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (W.O.G HOLDING LIMITED Company) володіє 100% випущених акцій приватної компанії з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. (WEST OIL GROUP HOLDING B.V. Private Limited Liability Company) та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління;
- приватна компанія з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., зокрема, володіє часткою в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю ВКФ "ВІТА-АВТО" (у розмірі, що складає 100% статутного капіталу і відповідною кількістю голосів у вищому органі управління) та часткою в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (в розмірі, що складає 90% статутного капіталу і відповідною кількістю голосів у вищому органі управління);
- товариство з обмеженою відповідальністю ВКФ "ВІТА-АВТО" володіє часткою в статутному капіталі ТОВ "ВОГ Ритейл" (у розмірі, що складає 90% статутного капіталу і відповідною кількістю голосів у вищому органі управління) та часткою в статутному капіталі ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" (у розмірі, що складає 99% статутного капіталу і відповідною кількістю голосів у вищому органі управління);
- товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" володіє часткою в статутному капіталі акціонерного товариства "Закритий Недиверсифікований Інвестиційний Фонд "ВОГ ІНВЕСТ" (у розмірі, що складає 100% статутного капіталу і відповідною кількістю голосів у вищому органі управління), яке, у свою чергу, володіє часткою в статутному капіталі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" (у розмірі, що складає 90% статутного капіталу і відповідною кількістю голосів у вищому органі управління).
За таких обставин АМК дійшов висновку про те, що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону № 2210 та, відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання - групою "WOG".
У рішенні також встановлено, що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу в Україну, придбаний ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" СВГ реалізується за договорами купівлі-продажу ТОВ "НафтоТрейд Ресурс"; ТОВ "НафтоТрейд Ресурс", у свою чергу, здійснює реалізацію придбаного скрапленого газу ТОВ "ВОГ Ритейл", а також за талонами та смарт-картками. Скраплений газ, який реалізовується за талонами та смарт-картками, надходить безпосередньо на АЗК "WOG", які орендуються ТОВ "ВОГ Ритейл", для відпуску безпосередньо споживачам; ТОВ "ВОГ Ритейл" здійснює безпосередню роздрібну реалізацію скрапленого газу, придбаного у ТОВ "НафтоТрейд Ресурс".
АМК у Рішенні визначено товарні, географічні та часові межі досліджуваного ринку, а саме:
- товарними межами досліджуваного ринку є скраплений вуглеводневий газ як моторного пального, що реалізується у роздріб;
- в Україні скраплений газ використовується як моторне пальне для автомобільного транспорту, а також для комунально-побутових потреб;
- скраплений газ, як моторне пальне, відповідно до його функціонального призначення є товаром, який може використовуватись як замінник моторних бензинів, у разі переоснащення автомобіля відповідним чином, а саме: облаштування транспортного засобу газобалонною установкою. Однак СВГ не взаємозамінний із моторними бензинами, зокрема, у зв`язку з суттєвою різницею в цінах. Тобто, з точки зору споживання, СВГ є окремим товаром, який не може бути замінений жодним іншим товаром;
- СВГ на території України реалізується в опт суб`єктами господарювання на біржових аукціонах (СВГ вітчизняного виробництва), за прямими договорами, контрактами між суб`єктами господарювання та у роздріб через АЗС/АЗГС, у тому числі, за договорами комісії;
- територіальними (географічними) межами ринків скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є відповідні регіони, їх частини, населені пункти, траси. Отже, ринки скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є регіональними ринками;
- часовими межами ринку є липень - вересень 2017 року.
Визначаючи умови обороту СВГ, як моторного пального на території України, АМК у Рішенні встановив таке:
- протягом останніх років відбувається поступове зростання обсягів роздрібної реалізації скрапленого газу через мережу АЗС/АЗК у зв`язку з використанням споживачами СВГ, як більш дешеву альтернативу бензинам моторним;
- у серпні 2017 року відбулося стрімке зростання середніх роздрібних цін на скраплений газ у всіх регіонах України з 10,87 грн/л (з ПДВ) до 16,14 грн/л (з ПДВ), або майже на 50%;
- частка скрапленого газу вітчизняного виробництва у загальному обсязі ринку у серпні 2017 року становила близько 20%;
- основними українськими виробниками скрапленого газу є ПАТ "Укргазвидобування", ПАТ "Укрнафта", публічне акціонерне товариство "Укртатнафта" (далі - ПАТ "Укртатнафта"), менш значними - спільне підприємство "Полтавська газонафтова компанія" (далі - СП "Полтавська газонафтова компанія"), представництво "Регал Петролеум Корпорейшн Лімітед" та група "Гео-Альянс";
- відповідно до частини першої статті 4-1 Закону України "Про нафту і газ" підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність, та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах;
- згідно із частиною третьою цієї статті порядок організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення, встановлюються Кабінетом Міністрів України (постановою КМУ від 16.10.2014 № 570 "Про затвердження Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу", далі - Порядок);
- зазначеним Порядком визначено механізм організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу на внутрішньому ринку, у тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення;
- відповідно до Порядку, для організації та проведення аукціону утворюється аукціонний комітет із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу (далі - аукціонний комітет);
- аукціонний комітет затверджує графік проведення аукціонів продажу скрапленого газу (у тому числі, спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення) та стартові ціни кожного лота;
- рівень стартової ціни (без урахування податку на додану вартість, транспортних витрат, діючих ставок акцизного та екологічного податків, установлених Податковим кодексом України, інших обов`язкових платежів) на аукціонах із продажу скрапленого газу, крім ціни на скраплений газ, що реалізується на спеціалізованих аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України) за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону;
- у разі, коли у визначений строк скраплений газ на митну територію України не імпортувався і дані ДФС для визначення митної вартості скрапленого газу відсутні, то рівень стартової ціни на аукціонах із продажу скрапленого газу визначається за курсом Національного банку України на умовах поставки FOB Black Sea propane-butane mix, згідно з даними видання "Argus International LPG" компанії "Argus Media Ltd", як середнє значення ціни фактичних угод за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону;
- аукціонний комітет затверджує стартову ціну на аукціонах із продажу скрапленого газу та додає податок на додану вартість, діючі ставки акцизного та екологічного податків, установлені Податковим кодексом України, інші обов`язкові платежі;
- ПАТ "Укргазвидобування" та ПАТ "Укрнафта" здійснюють реалізацію власновиробленого скрапленого газу виключно через біржові аукціони та не встановлюють стартові ціни для СВГ;
- український ринок СВГ є імпортозалежним та характеризується відсутністю на ньому державного регулювання цін на пальне;
- за наданою ДФС України інформацією, у період із січня по серпень 2017 року скраплений газ на територію України імпортувався 150 суб`єктами господарювання, а обсяги імпорту СВГ у серпні 2017 року були найбільшими за весь зазначений період;
- імпорт із Російської Федерації та Білорусі в період січня - серпня 2017 року склав 93% від усього обсягу імпортованого скрапленого газу у відповідний період;
- зважаючи на той факт, що обсяги власного виробництва СВГ у структурі відповідного ринку не перевищують 30% (у серпні 2017 року такі обсяги становили близько 20%), а все інше - це імпортований ресурс, то основним фактором, що міг призвести до стрімкого зростання цін у серпні 2017 року на СВГ, це об`єктивне підвищення цін на імпортований СВГ або ж дії суб`єктів господарювання, що здійснюють імпорт СВГ на територію України;
- у період із січня по серпень 2017 року основними імпортерами скрапленого газу, зокрема, були: ТОВ "Глуско Україна" - 11,6%, група "Надежда" - 11,6%, ТОВ "Авантаж 7" - 6,3%, група "WOG" - 6,4%, група "ОККО" - 4,5 %, ТОВ "Факторінг Груп" - 2,5% з усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді;
- загалом основними імпортерами ввезено на територію України у відповідному періоді близько 43% всього імпортованого скрапленого газу; частки інших імпортерів СВГ у загальному обсязі імпорту в Україні у відповідному періоді не перевищують 2%;
- безпосередньо у серпні 2017 року вищезазначеними суб`єктами господарювання ввезено на територію України 55% усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді, зокрема, група "WOG" в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" - 8,13%;
- як зазначалося, СВГ вітчизняного виробництва в основному реалізується через біржові аукціони. Ціни на скраплений газ, що реалізується на біржових аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону;
- таким чином, ТОВ "Глуско Україна", група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG" в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО" в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп", як основні імпортери СВГ, зокрема, у серпні 2017 року, суттєво впливали на рівень стартових цін на СВГ, що реалізується на біржових аукціонах;
- крім того, група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG" в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО" в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп", за інформацією відповідних суб`єктів господарювання, були активними учасниками біржових аукціонів, що відбувалися у відповідному періоді, у тому числі, в серпні 2017 року і впливали на кінцеву вартість ціни СВГ за результатами таких аукціонів;
- рівень цін, за якими реалізується СВГ на аукціонах, є лише одним із факторів, що впливає на вартість реалізації СВГ суб`єктами господарювання в опт. Іншим важливим фактором є рівень цін основних оптових продавців поза аукціонами, зокрема, цін імпорту СВГ в Україну, оскільки ринок СВГ є імпортозалежним;
- ціни, за якими реалізується СВГ у опт, є визначальним фактором для динаміки цін реалізації СВГ у роздріб;
- забезпечення стрімкого зростання цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року у відповідачів в антимонопольній справі було б ускладненим, якщо б вартість СВГ у опт на території України не зростала також, та конкуренти відповідачів у справі мали більші обсяги імпортованого СВГ, що б дозволило б їм мінімізувати придбання СВГ на території України за вищими цінами, ніж імпортований СВГ.
АМК у Рішенні здійснив аналіз діяльності основних імпортерів СВГ на відповідних ринках СВГ, зокрема, групи "WOG", і встановив таке:
- за інформацією, наданою суб`єктами господарювання, які входять до вищевказаної групи, закупівля скрапленого газу здійснюється виключно для потреб холдингу та подальшої його реалізації через АЗК "WOG";
- придбання ресурсу для забезпечення діяльності групи здійснювало ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" як за кордоном, так і на території України;
- також на вітчизняному ринку ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" закуповувало скраплений газ як на біржових аукціонах, так і в інших суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на ринку СВГ;
- відповідно до інформації, наданої ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", реалізація СВГ у період протягом липня - вересня 2017 року відбувалася в основному у межах групи "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.", а саме: ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" та ТОВ "ВОГ ТРЕЙД", за виключенням поодиноких випадків, коли скраплений газ продавався ТОВ "СОЛАР ГАЗ";
- відповідно до інформації, отриманої від ТОВ "НафтоТрейд Ресурс", воно придбавало СВГ лише в ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", а реалізацію отриманого ресурсу здійснювало ТОВ "ВОГ Ритейл". Тобто і купівля, і продаж скрапленого газу відбувались у межах групи;
- крім того, ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" реалізовувало СВГ за талонами та смарт-картками. Скраплений газ ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", який відчужувався у такий спосіб, надходив безпосередньо на АЗК "WOG", які орендуються ТОВ "ВОГ Ритейл", для відпуску безпосередньо споживачам;
- аналіз договорів поставки СВГ у системі публічних закупівель Prozorro, укладених між ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" та його покупцями (замовниками) щодо постачання СВГ за талонами (скреч-картками, штрих-картками), свідчить, що такі договори мають типову форму та, зокрема, передбачають, що ціна за одиницю продукції (літр) може бути змінена у разі коливання ціни такої продукції на ринку. Тобто під час підвищення цін на ринку ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" могло отримувати додаткові доходи;
- за наявною у АМК інформацією, ТОВ "ВОГ Ритейл" закуповувало скраплений газ у ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" для подальшої реалізації безпосередньо споживачам через АЗК "WOG";
- узагальнена інформація щодо здійснення в період із липня по вересень 2017 року діяльності на ринку скрапленого газу суб`єктами господарювання, що входять до групи "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В." ("WOG"), в тому числі, ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" наведена у графіку;
- згідно з інформацією у зазначеному графіку, ціни реалізації у середині групи "WOG" у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, водночас як надана ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" та наявна у АМК інформація вказує на те, що у ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ, при його реалізації на території України.
З огляду на наведену інформацію, за висновком АМК, кожен із суб`єктів господарювання, який входить до групи "WOG", при тому, що ця група є одним із основних імпортерів СВГ на територію України, отримали (могли отримати) додаткові вигоди, у тому числі, у вигляді додаткових доходів, від підвищення цін на СВГ, при його реалізації, зокрема, у роздріб у серпні 2017 року.
Протягом серпня 2017 року відповідачі у антимонопольній справі одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) змінювали (підвищували) ціни на СВГ при його реалізації у роздріб.
Ціни реалізації СВГ відповідачами у антимонопольній справі у роздріб почали зростати з початку серпня 2017 року, однак стрімке зростання цін відбулося 15.08.2017.
Ціни реалізації СВГ відповідачів у антимонопольній справі, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, і відповідачі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшому перепродажі.
У Рішенні АМК дійшов висновку, що дії відповідачів в антимонопольній справі, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ, можуть бути пояснені лише вчиненням відповідачами в антимонопольній справі узгоджених дій.
За встановлених у Рішенні АМК обставин, Комітет дійшов висновку, що дії, зокрема, групи "WOG" в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "НафтоТрейд Ресурс", які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210.
Суди попередніх інстанцій, відмовляючи в задоволенні позову ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" про визнання недійсним Рішення АМК в частинах, які стосуються позивача, виходили, зокрема, з того, що:
- в діях позивача встановлено наявність усіх трьох кваліфікуючих елементів порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону № 2210, зокрема:
1) вчинення суб`єктами господарювання - відповідачами схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, з огляду на те, що:
- дії усіх учасників групи, у тому числі, ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" правомірно розглядалися Комітетом як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ;
- застосування Комітетом до роздрібних цін кореляційного аналізу виявило надзвичайно високий ступінь схожості таких цін та взаємозалежності траєкторій їхніх змін протягом періоду розслідування липня-серпня 2017 року;
- такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі і є ознакою їх практично повної схожості. Отже, підвищення роздрібних цін на СВГ відповідачами в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними (схожими);
- ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року відповідачами та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів між собою;
- аналіз динаміки середньозважених цін придбання відповідачами (зокрема, ТОВ "НафтоТрейд Ресурс") СВГ у липні - вересні 2017 року (графік пункт 304 Рішення) та динаміки середньозважених цін придбання відповідачами (зокрема, ТОВ "НафтоТрейд Ресурс") та реалізації СВГ у роздріб у липні - вересні 2017 року (графік пункту 305 Рішення) свідчить, що ціни реалізації СВГ відповідачів у справі, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, і відповідачі у справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшому перепродажі;
- позивач та інші суб`єкти господарювання мали б змагатись між собою за споживача та формувати ціни з огляду на об`єктивні економічні фактори, а не схоже підвищувати ціни, орієнтуючись на дії один одного.
2) спростування наявності об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) через аналіз ситуації на ринку товару, з огляду на таке:
- влітку 2017 року на ринку СВГ в України змінилася ситуація щодо джерел надходження СВГ із-за закордону, у тому числі, у розрізі суб`єктів господарювання;
- водночас про ремонтні роботи на нафтопереробних заводах у Російській Федерації та Білорусії учасникам ринку СВГ в Україні, у тому числі, відповідачам у справі, було відомо завчасно;
- твердження про те, що учасники мали виражене зменшення обсягів постачання (імпорту) СВГ у період порушення у зв`язку з вищенаведеними фактами, не відповідає дійсності, оскільки рішення ФСТЕК та ремонтні роботи на нафтопереробних заводах, логістичні витрати на доставку СВГ із Білорусії, на які посилається позивач, не призвели до зменшення обсягів придбання СВГ за кордоном і свідчать, що безпосередньо позивач не зазнавав дефіциту СВГ у період порушення;
- відсутність дефіциту СВГ та наявність вільних обсягів СВГ в період порушення підтверджує і той факт, що ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" у серпні 2017 року здійснювало реалізацію СВГ різним суб`єктам господарювання, зокрема, ТОВ "СОЛАР ГАЗ";
- позивачем не надано пояснення щодо залежності обсягів постачання у травні 2017 року та наявності дефіциту СВГ у серпні 2017 року. Разом з тим, за твердження позивача, він має дуже малі ресурси для зберігання скрапленого газу, і не має власних баз. Тобто СВГ, який був імпортований у квітні місяці, жодним чином не впливав би на профіцит або дефіцит скрапленого газу у серпні, оскільки у позивача відсутні можливості його зберігання протягом такого часу з урахуванням поточних постачань;
- обсяги придбання СВГ у серпні 2017 року були суттєво вищими за попередні місяці;
- різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб, у тому числі, ТОВ "ВОГ Ритейл", в період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан" у відповідному періоді. Ціни, за якими ТОВ "ВОГ Ритейл" реалізовувало СВГ у період порушення, зокрема, у другій половині серпня 2017 року, не відповідали котируванням Argus і свідчать, що котирування не могли бути фактором, який призвів до схожого підняття цін на СВГ відповідачами у справі;
- оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів у справі з їх постачальниками-нерезидентами України, встановлюються, як правило, у іноземній валюті, а саме, у дол. США або Євро, Комітет здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в період липня - вересня 2017 року, та відзначив, що курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у відповідачів у справі у серпні 2017 року;.
- проведений аналіз ситуації на ринку роздрібної торгівлі СВГ спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами, зокрема, ТОВ "НафтоТрейд Ресурс", схожих дій щодо підвищення цін на СВГ. Отже, такі дії можуть бути пояснені лише вчиненням ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" та іншими суб`єктами господарювання узгоджених дій.
3) схожі дії (бездіяльність), що призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію), з огляду на таке:
- відповідачі у справі Комітету є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в Україні. Вчинивши дії, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, останні істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема, її цінову складову;
- дії, зокрема, ТОВ "НафтоТрейд Ресурс", мали негативні наслідки для конкуренції, у вигляді її обмеження та призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами суб`єкти господарювання (конкуренти відповідачів) змушені були придбавати СВГ за менш вигідно ціною, ніж відповідачі. Зазначене може призводити до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що відповідачі у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торговельної надбавки не завдяки власним досягненням. Зазначене свідчить про те, що узгоджена поведінка відповідачів може призвести до обмеження конкуренції;
- Комітет дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачі у справі між собою конкуренти на ринках роздрібної реалізації СВГ, які є регіональними. Комітет об`єктивно визначив часовими межами ринку СВГ, що реалізується у роздріб, саме липень - вересень 2017 року. Розмір штрафу, накладений Рішенням Комітету відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та прийнятий в межах повноважень органів Комітету. Отже, викладені в оскаржуваному рішенні висновки Комітету щодо позивача відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/102-17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими;
- відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання;
- наданий позивачем Висновок експертів "Український ринок оптової та роздрібної торгівлі скрапленим газом, що реалізується через мережу ГАЗС в 2016-2017 рр., в т. ч. у серпні - вересні 2017р." від 25.10.2018 судом оцінений за правилами оцінки доказів, які встановлені статтею 86 ГПК України;
- висновок експертів Київського науково -дослідного інституту судових експертиз від 24.02.2022 (який наданий на виконання ухвали господарського суду міста Києва від 21.01.2020 у справі № 910/12645/18 про призначення судової економічно-бухгалтерської експертизи) не містить повних, чітких та достатніх висновків (відповідей) на поставлені судом питання, у висновку вказано про неможливість вирішення відповідних питань або неможливість встановити обставини, що є предметом дослідження. Крім того, у висновку вказано про відсутність підтверджуючих документів, необхідних для проведення дослідження.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в тих його частинах, які стосуються позивача у справі.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача Комітетом кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону № 2210, у зв`язку з чим на позивача накладено штраф.
Предметом касаційного оскарження є судові рішення попередніх інстанцій у справі № 910/12645/18, якими відмовлено ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" у задоволення позову про визнання недійсним Рішення АМК в частинах, які стосуються позивача.
Верховний Суд відзначає, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, наведених скаржником і які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.