ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2023 року
м. Київ
справа №160/5945/20
адміністративне провадження №К/990/24614/22
адміністративне провадження №К/990/25735/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2022 року (головуючий суддя - Лукманова О.М., судді: Божко Л.А., Дурасова Ю.В.)
у справі № 160/5945/20
за позовом ОСОБА_1
до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури
третя особа Офіс Генерального прокурора,
про визнання протиправними та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із вказаним позовом, в якому з урахуванням змін підстав позову, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення від 10 квітня 2020 року №181 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Перша кадрова комісія) про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №380к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури Дніпропетровської області з 15 травня 2020 року;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення її на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначала, що Порядком №221 від прокурора вимагалося подання заяви для проведення атестації, яка за своїм змістом суперечить вимогам пункту 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ. Також вказувала: на порушення порядку повідомлення учасників конкурсу про графік складення іспиту; відсутність доказів належної якості програмного забезпечення, на якому здійснено атестацію прокурорів; некоректність вимог законодавства під час організації процесу атестації, некоректності тестових питань та незабезпечення розгляду заяв позивача. Про протиправність рішення Першої кадрової комісії, на думку позивача, свідчить те, що воно є невмотивованим та прийнятим без дослідження деталей іспиту. Самостійною та достатньою підставою для визнання оскаржуваного наказу про звільнення протиправним, позивач уважає, звільнення її на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII), оскільки станом на момент видання прокуратурою Дніпропетровської області наказу про її звільнення у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, відсутні будь-які ознаки ліквідації та реорганізації прокуратури Дніпропетровської області. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених у вказаній нормі), за твердженням позивача, ставить її у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідність скасування у судовому порядку.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №181 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності повноваження прокурора. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №380к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 15 травня 2020 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року. Рішення в частині поновлення позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 15 травня 2020 року, та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року в межах суми стягнення за один місяць - допустити до негайного виконання.
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2022 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення про часткове задоволення позову. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №181 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №380к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14 Травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області з 15 травня 2020 року. Стягнуто з Прокуратури Дніпропетровської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі - 07 липня 2022 року включно у розмірі 100577,14 грн з вирахуванням всіх належних обов`язкових податків і зборів. Повернуто позивачу судовий збір у сумі 2102 грн, сплачений згідно квитанції від 29 травня 2020 року №78268 (840,80 грн) та квитанції від 06 грудня 2021 року №67756 (1261,20 грн) з Державного бюджету України. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у розмірі однієї місячної заробітної плати.
5. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції Дніпропетровська обласна прокуратура звернулася з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
6. Офіс Генерального прокурора в касаційній скарзі, із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.
7. Ухвалами Верховного Суду від 14 вересня 2022 року та 27 вересня 2022 року відкриті касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працювала на різних посадах в органах прокуратури Дніпропетровської області з 2001 року, зокрема з 2017 року на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області.
9. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій було зазначено, що вона погоджується, що у разі неуспішного проходження нею будь-яких етапів атестації, передбачених Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.
10. 02 березня 2020 року ОСОБА_1 проходила тестування на знання і вміння застосовувати законодавство. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для спішного складання іспиту (70 балів) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.
11. 03 березня 2020 року ОСОБА_1 звернулася із заявою до голови Першої кадрової комісії про надання їй повної роздруківки складеного нею 02 березня 2020 року (група №1) іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Крім того, 06 березня 2020 року позивач звернулася до голови Першої кадрової комісії із заявою про перегляд результатів її тестування у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні.
12. На засіданні Першої кадрової комісії, оформленому протоколом №8 від 10 квітня 2020 року, розглянуто, зокрема заяву ОСОБА_1 про повторне складення тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Перша кадрова комісія зазначила, що прокурор скаржилась на некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів). За результатом розгляду заяви прийнято рішення про відмову ОСОБА_1 у повторному проходженні тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
13. 10 квітня 2020 року Перша кадрова комісія прийняла рішення №181 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", де вказано: що у зв`язку із тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.
14. На підставі рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №181, наказом прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №380к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року.
15. Не погодившись із таким рішенням та наказом позивач звернулася до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії є незаконним та прийняте з порушенням процедури, оскільки всупереч пункту 2 розділу ІІ Порядку №221 тестові питання були змінені пізніше ніж за сім днів перед початком тестування.
17. Крім того суд першої інстанції зазначив, що у оскаржуваному рішенні кадрової комісії наведений лише перелік засобів встановлення відповідальності прокурора займаній посаді - результат тестування, а також вказано бал позивача за результатами тестування на загальні здібності та навички, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо критеріїв та аргументів комісії виставлення саме такої кількості балів, що свідчить про порушення абзацу 3 пункту 12 Порядку №233.
18. Також вирішуючи питання щодо законності звільнення ОСОБА_1, суд першої інстанції вказав, що факт ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області відсутній, а посилання на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в оскаржуваному наказу про звільнення, без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.
19. Суд посилаючись на статтю 235 Кодексу законів про працю України вважав, що підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 15 травня 2020 року зі стягненням з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
20. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №181 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки при проходженні тестування питання №8 блоку №15 "Хто може прийняти рішення про звільнення Директора Національного антикорупційного бюро України?" було сформульовано некоректно і передбачало декілька правильних відповідей, а саме: "Президент України"; "Верховна Рада України". ОСОБА_1 обрала відповідь "Верховна Рада України", яка мала бути зарахована.
21. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що заяви ОСОБА_1 від 03 березня 2020 року та 06 березня 2020 року, з якими вона зверталася із до голови Першої кадрової комісії про надання їй повної роздруківки складеного нею 02 березня 2020 року (група №1) іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про перегляд результатів її тестування у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні, однак, 10 квітня 2020 року на засіданні Першої кадрової комісії було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
22. Наказ про звільнення позивача скасований судом апеляційної інстанції, як похідний від рішення кадрової комісії та поновлено ОСОБА_1 на посаді, з якої її було звільнено.
23. Крім того, на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 100577,14 грн з вирахуванням всіх належних обов`язкових податків і зборів.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
24. Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура, як підставу касаційного оскарження зазначають пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, зокрема в частині дати поновлення на посаді застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, у справі №160/6596/20, у справі №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.
25. Скаржники також вказують, що у згаданих постановах Верховний Суд дійшов висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
26. Звертають увагу на те, що Верховний Суд у згаданих постановах зробив висновок, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
27. Крім того скаржники, посилаючись на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України вказують, що судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права.
28. Також Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі вказує на помилковість висновку суду апеляційної інстанції, що питання №8 блоку №15 "Хто може прийняти рішення про звільнення Директора Національного антикорупційного бюро України?" містить дві правильні відповіді, оскільки позивач протягом 5 місяців, з моменту оприлюднення питань і відповідей на веб-сайті Офісу Генерального прокурора, мала можливість ознайомитись із переліком питань та правильними відповідями на них, та дослідити їх відповідність законодавству України. Крім того до початку іспиту позивач не висловлювала жодних сумніві щодо переліку тестових питань, некоректності питань або відповідей на них.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
29. Касаційне провадження за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 1, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
30. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності ухвалення кадровою комісією оспорюваного рішення про неуспішне проходження позивачкою іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етапу атестації) та наказу про звільнення його з посади, який було видано на підставі цього рішення.
31. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
33. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" №221 (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
34. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.