ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2023 року
м. Київ
справа №640/530/20
адміністративне провадження № К/990/14726/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року (головуючий суддя - Шевченко Н.М.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2022 року (головуючий суддя - Кучма А.Ю. судді: Аліменко В.О., Мельничук В.П.)
у справі № 640//530/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 05 грудня 2019 року №1075-вк, яким начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 10 грудня 2019 року;
- поновити позивача на відповідній посаді в органі прокуратури України з 10 грудня 2019 року;
- скасувати запис про звільнення від 10 грудня 2019 року у трудовій книжці;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що він згідно з вимогами статті 15 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) мав статус прокурора, тому його звільнення повинно було відбуватися відповідно до вимог статті 51 цього Закону, а в наказі про звільнення повинні бути вказані конкретні підстави звільнення (ліквідація, реорганізація, скорочення штату). На думку позивача, при звільненні порушено установлені Кодексом законів про працю України вимоги щодо попередження про звільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, пропозиції іншої посади. Крім того, ні ліквідації, ні реорганізації Генеральної прокуратури України не відбулося, рішення про скорочення штатної чисельності прокурорів не приймалося. Вважає, що звільнення з військової служби не може бути підставою для звільнення з посади прокурора. Такі підстави для звільнення не передбачає ні Закон №1697-VII ні будь-який інший нормативно-правовий акт.
3. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2022 року рішення суду першої інстанції визнано нечинним в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування пункт 1 наказу Генеральної прокуратури України від 05 грудня 2019 року №1075-вк, в частині звільнення з військової служби в запас начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 10 грудня 2019 року, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та закрито провадження у справі в цій частині. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
5. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1 звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.
6. Ухвалою Верховного Суду від 23 червня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 26 грудня 2001 року, у тому числі з 16 квітня 2014 року по 10 грудня 2019 року проходив службу в Генеральній прокуратурі України на посадах прокурора відділу, старшого прокурора відділу, слідчого в особливо важливих справах, старшого слідчого в особливо важливих справах, заступника начальника відділу, начальника відділу.
8. Наказом Генерального прокурора України від 24 червня 2019 року №446-вк полковника юстиції ОСОБА_1 з 24 червня 2019 року призначено на посаду начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
9. Наказом Генерального прокурора України Рябошапки Р.Г. від 05 грудня 2019 року №1075-вк начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 10 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Дарницького районного у місті Києві військового комісаріату.
10. Підставою прийняття оскаржуваного наказу слугував наказ Міністра оборони України від 01 листопада 2019 року №606, яким відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII полковника юстиції ОСОБА_1, начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
11. Наказом Генерального прокурора України від 11 червня 2020 року №1542ц внесено зміни до спірного наказу від 05 грудня 2019 року №1075-вк, зокрема пункт 1 цього наказу викладено у такій редакції: "Полковника юстиції ОСОБА_1, якого наказом Міністра оборони України від 01 листопада 2019 року №606 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10 грудня 2019 року звільнити з посади начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Дарницького районного у місті Києві військового комісаріату".
12. Вважаючи наказ Генерального прокурора України від 05 грудня 2019 року №1075-вк протиправним, позивач звернувся до суду із цим позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що пункт 1 спірного наказу від 05 грудня 2019 року №1075-вк є нечинним, з урахуванням змін внесених до нього наказом відповідача від 11 червня 2020 року №1542ц, а отже в цій частині позову спір відсутній.
14. Стосовно позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді, стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та скасування запису у трудовій книжці, суд першої інстанції визнав їх передчасними та такими, що не можуть бути задоволені у заявлений спосіб в межах цієї справи, оскільки фактично відсутні правові підстави вважати позивача звільненим з відповідної посади, тож відсутні правові підстави для його поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
15. Суд апеляційної інстанції визнаючи нечинним і закриваючи провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування пункту 1 наказу Генеральної прокуратури України від 05 грудня 2019 року №1075-вк, щодо звільнення з військової служби в запас начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 10 грудня 2019 року, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), із посиланням на пункт 8 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), виходив з того, що відповідачем в подальшому було самостійно усунуто порушення шляхом прийняття Генеральним прокурором України наказу від 11 червня 2020 року №1542ц, яким внесено зміни до спірного наказу.
16. Суд апеляційної інстанції не визнав звільнення позивача з військової служби незаконним, а лише вказав про допущення Генеральним прокурором процесуальних порушень при прийнятті оскаржуваного наказу.
17. Також апеляційний суд зазначив, що позивача фактично звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України, а оскаржуваним наказом Генерального прокурора лише продубльовано таке звільнення, що не породжує для ОСОБА_1 ніяких нових юридичних наслідків, тому що у відповідача не було обов`язку працевлаштовувати позивача в органах прокуратури після його звільнення з військової служби.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, ОСОБА_1 посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу КАС України та зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: частин першої та другої статті 235 Кодексу законів про працю України у випадку фактичного припинення трудових відносин між особою та органами державної влади, але при відсутності у наказі про припинення трудових відносин формулювання "звільнення з посади".
19. Також вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: щодо зазначення та розмежування в наказах про звільнення прокурорів військових прокуратур підстав звільнення з військової служби та звільнення з посади прокурора (з військової служби прокурор (військовослужбовець) військової прокуратури звільняється Міністром Оборони України з зазначенням підстав, які передбачені у статті 26 Закону №2232-XII, а з посади, Генеральним прокурором з зазначенням підстав передбачених статтею 51 Закону №1697-VII.
20. Крім того скаржник посилаючись на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України зазначають, що судом апеляційної інстанції порушені норми процесуального права.
21. За таких умов ОСОБА_1 вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо відмови у задоволенні позовних вимог, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.
22. Офіс Генерального прокурора заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін з підстав і мотивів, наведених у відзиві.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
23. Касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 відкрито згідно з пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
24. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі статті 9 Закону №1697-VII, підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).
25. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
27. Відповідно до частини третьої статті 2 Закону №2232-ХІІ та пункту 5 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10 грудня 2008 року (далі - Положення №1153/2008,) громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.
28. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону №2232-ХІІ).
29. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону №1697-VII, яка діяла до прийняття Закону №113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
30. У своїй практиці Верховний Суд уже зазначав, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом №1697-VII. Вказаний висновок викладений у постановах Суду від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20 та від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20.
31. Таким чином, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону №1697-VII. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232-XII та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
32. Відповідно до частини першої статті 51 Закону №1697-VII (у редакції, чинній до 25 вересня 2019 року) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.