ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2023 року
м. Київ
справа №420/25135/21
адміністративне провадження №К/990/28084/22
адміністративне провадження №К/990/31011/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року (головуючий суддя - Андрухів В.В.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року (головуючий суддя - Джабурія О.В., судді: Вербицька Н.В., Кравченко К.В.)
у справі № 420/25135/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №361 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками складання 06 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію вчинити певні дії, а саме: призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02 листопада 2021 року №948-к щодо звільнення ОСОБА_1 з 10 листопада 2021 року з посади заступника Військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1;
- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону вчинити певні дії, а саме: поновити ОСОБА_1 на попередній посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України або на рівнозначній посаді за його згодою та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;
- звернути рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України або на рівнозначній посаді за його згодою та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць до негайного виконання.
2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №361 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками складання 06 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зобов`язано П`ятнадцяту кадрову комісію призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02 листопада 2021 року №948к щодо звільнення ОСОБА_1 з 10 листопада 2021 року з посади заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1. Поновлено ОСОБА_1 на попередній посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України з 11 листопада 2021 року. Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 11 листопада 2021 року по 21 червня 2022 року у сумі 159723,75 грн. з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
3. Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.
4. Ухвалами Верховного Суду від 24 жовтня 2022 року та 16 листопада 2022 року відкриті касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 2017 року проходив військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ), Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), якими, серед іншого, визначено порядок відрядження військовослужбовців Збройних Сил України до інших державних органів, строки призначення на військові посади та звільнення з військової служби.
6. У порядку визначеному статтею 6 Закону №2232-ХІІ, пунктах 15-17 Положення №1153/2008, між Міністром оборони України та позивачем 23 травня 2017 року був укладений контракт про проходження останнім військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, та його було відряджено до Генеральної прокуратури України. Строк дії контракту визначено до 23 травня 2022 року, що підтверджується витягом з наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 23 травня 2017 року №337.
7. Наказом Генерального прокурора України від 09 червня 2017 року №297-вк прибулого з Міністерства оборони України позивача направлено в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для подальшого проходження військової служби.
8. Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 13 червня 2017 року №334к позивача призначено на посаду прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.
9. Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 04 лютого 2020 року №94к позивача призначено на посаду заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України.
10. У подальшому, наказом Генерального прокурора України від 20 жовтня 2020 року № 410к на позивача покладено тимчасове виконання обов`язків військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України.
11. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
12. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації", затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221), а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), його буде звільнено з посади прокурора.
13. 28 жовтня 2020 року позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації).
14. 06 листопада 2020 року за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 77 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).
15. 06 листопада 2020 року позивач звернувся з письмовим зверненням до голови кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання дозволу на повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), повідомивши про поважні причини неуспішного складення іспиту, а саме: у зв`язку із погіршенням стану здоров`я під час складання іспиту. Позивач зазначив, що свій стан здоров`я помилково вважав таким, що дозволяє йому проходити тестування, але підвищений тиск, головний біль та запаморочення не дозволили йому успішно пройти тестування.
16. Відповідно до довідки від 04 листопада 2020 року №306, виданої Амбулаторією №1 (ККП "Центр Первинної Медико-Санітарної Допомоги № 1 Криворізької міської ради), ОСОБА_1 з 04 листопада 2020 року перебував на лікарняному з діагнозом - гіпертонічна хвороба І ступеня - кризовий перебіг.
17. Крім того, позивач після складання іспиту, у зв`язку із погіршенням стану здоров`я, з 06 листопада 2020 року по 10 листопада 2020 року перебував на стаціонарному лікуванні в Національному Військово-Медичному Клінічному Центрі "Головний Військовий Клінічний Госпіталь" (розташований у м. Києві) з діагнозом - гіпертонічна хвороба, що підтверджується Виписним епікризом №18407.
18. За наслідками розгляду звернення позивача 20 листопада 2020 року на електронну скриньку ОСОБА_1 від Першої кадрової комісії надійшло повідомлення про те, що його заяву розглянуто, задоволено та призначено позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
19. Також у 2020 році позивачем до Генеральної прокуратури скеровано рапорт про звільнення з військової служби у запас та бажання у подальшому працювати в органах прокуратури.
20. Відповідно до витягу з наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 березня 2021 року №71 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.
21. 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, пунктом 6 розділу 1, пунктами 5, 6 розділу III Порядку №221 прийняла рішення №361 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації", оскільки заступник військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 77 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, не допустила позивача до етапу проходження співбесіди та припинила його участь в атестації. У рішенні вказано, що у зв`язку з цим заступник військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
22. Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02 листопада 2021 року №948к підполковника юстиції ОСОБА_1, якого наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10 листопада 2021 року звільнено з посади заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1. Підставою видання наказу зазначено наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 березня 2021 року №71 та рапорт ОСОБА_1 .
23. Не погодившись із таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
24. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прийнято всупереч рішенню Першої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, яке не скасовано та не втратило чинності, а тому при прийнятті оскаржуваного рішення П`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, що суперечить правомірним (легітимним) очікуванням позивача.
25. Також суди визнали неправомірним оскаржуваний наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, яким позивача звільнено з органів прокуратури, оскільки відповідач під час звільнення мав керуватися підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, який передбачає, як підставу звільнення рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не на пунктом 18 розділу ІІ вказаного Закону (у разі успішного проходження атестації). При цьому, суд також зазначив, що починаючи з 20 листопада 2020 року, позивач перебував у стані правомірних (легітимних) очікувань стосовно подальшого проходження атестації та ймовірного переведення до новостворених спеціалізованих прокуратур, у зв`язку з чим у 2020 році вчинив дії, спрямовані на звільнення з військової служби з метою безперешкодного працевлаштування в органах прокуратури.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
26. Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону, як підставу касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: в частині оскаржуваного рішення кадрової комісії, викладених у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 04 листопада 2021 року у справах №120/4051/19-а та №400/2052/20, від 10 листопада 2021 року у справах №160/6065/20 та №540/2277/20 щодо законності та обґрунтованості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички (питання застосування положень підпункту 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, підпунктів 5, 6 Розділу III Порядку №221, які неправильно застосовані судами першої та апеляційної інстанцій.
27. Скаржник також вказує, що в частині наявності підстав для проведення повторного тестування, невраховані висновки викладені у постановах Верховного Суду від 29 червня 2022 року у справі №380/9372/20, від 09 червня 2022 року у справі №160/7686/20 та від 19 травня 2022 року у справі №240/9928/20 щодо порядку дій прокурора у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з`явитися для складення іспиту, у тому числі і у зв`язку із перебуванням на лікарняному, та наданого права на перенесення дати іспиту (питання застосування положень підпунктом 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, підпунктів 7, 11 Розділу І, пункту 6 Розділу III Порядку №221.
28. Крім того, звертає увагу на те, що в частині підстав звільнення позивача з військової служби та з посади військового прокурора, невраховані висновки викладені у постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20 щодо відсутності підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури після його звільнення з військової служби, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора) (питання застосування положень пункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ", підпунктів 242, 245 Положення №1153/2008.
29. В касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме на відсутність висновку Верховного Суду щодо: пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пункту 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті під ставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
30. Крім того скаржник, посилаючись на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України вказує, що судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права.
31. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19, від 08 грудня 2021 року у справі №420/4572/20, щодо застосування підпунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку №221.
32. Зокрема вказує, що у згаданих справах Верховний Суд дійшов до висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. За приписами пункту 13 розділу II Закону №113-ІХ не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором атестації.
33. За таких умов відповідачі вважають помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1, просять їх скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
34. Касаційне провадження за касаційними скаргами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
35. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та прийняття в подальшому наказу про звільнення його з посади.
36. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
37. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
38. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" від 03 жовтня 2019 року №221 (Порядок - №221) та наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17 жовтня 2019 року №233 (Порядок - №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
39. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
41. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
42. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
43. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
44. Згідно з пунктом 6 розділу II Закону №113-ІХ з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
45. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ).
46. Суди попередніх інстанцій установили, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
47. У заяві ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку №221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
48. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що він надав згоду на проходження атестації, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX.
49. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
50. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом
№113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
51. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
52. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
53. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
54. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
55. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
56. ОСОБА_1 06 листопада 2020 року пройшов другий етап атестації й, закінчивши його, отримав результат у 77 балів, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).
57. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), що сторонами не заперечувалось.
58. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
59. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму.
60. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.