ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2023 року
м. Київ
cправа № 916/2536/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
прокурора - Шелест М.В. (прокурор відділу),
позивача - Савранської селищної ради Одеської області (далі - Рада, позивач) - не з`явився,
відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (далі - Товариство, відповідач, скаржник) - Підкова Л.В. (адвокатка),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 (головуючий - суддя Демешин О.А.)
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023
(головуючий - суддя Богацька Н.С., судді Діброва Г.І., Принцевська Н.М.)
у справі №916/2536/22
за позовом Керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Ради
до Товариства
про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 127 457,47 грн.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсними додаткових угод і стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Прокурор звернувся до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Ради до Товариства про таке:
- визнання недійсними, укладених Товариством і Радою, додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу;
- стягнення з відповідача на користь позивача безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів у розмірі 127 457,47 грн.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткові угоди до договору укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки за їх умовами ціна за одинцю товару (кВт*годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу, а ціна договору фактично збільшилась більше ніж на 75 %, порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.01.2023, яке залишено без змін Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.01.2023 у справі №916/2536/22, позов задоволено частково.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить Суд, зокрема, про таке:
- постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 у справі №916/2536/22 скасувати;
- рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у справі №916/2536/22 в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити;
- змінити резолютивну частину рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у справі №916/2536/22, виключивши з неї пункт 8;
- в іншій частині рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у справі №916/2536/22 залишити без змін.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. У поданій касаційній скарзі скаржник вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, та визначає підстави на яких подається касаційна скарга, з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначає, що під час розгляду даної справи судом першої інстанції не було застосовано норми матеріального права частину четверту статті 7, частини першу, шосту статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", статтю 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункт 1, підпункти 3, 4, 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, та в порушення приписів частини четвертої статті 236 ГПК України, не враховано висновки Верховного Суду, а саме:
- висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 17.04.2018 у справі №523/9076/16-ц (провадження №14-61цс18), стосовно того, що у справі за позовом заінтересованої особи про визнання недійсним договору як відповідачі мають залучатись всі сторони правочину, а тому належними відповідачами є сторони оспорюваного договору, а не одна із них;
- висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17, що Держаудитслужба здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень;
- висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 13.09.2022 у справі №918/1222/21, від 01.02.2023 у справі №924/996/21, від 09.09.2021 у справі №925/1276/19, від 13.04.2021 у справі №906/756/20, що саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.
4.2. Також скаржник зазначає, що при застосуванні пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", судами попередніх інстанцій не було враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 05.07.2021 у справі №826/11063/17 та від 05.04.2023 у справі №420/17618/21 щодо можливості неодноразового збільшення ціни за одиницю товару, сума яких перевищує 10%.
4.3. Товариство вказує про те, що в порушення частини четвертої статті 11 ГПК України, судами попередніх інстанцій не було застосовано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, а також не було враховано практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), викладена у касаційній скарзі.
4.4. Крім того, скаржник визначає як підставу касаційного оскарження пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України та зазначає, що:
- судами попередніх інстанцій було порушено норми матеріального права, а саме пункт 6 частини першої статті 3, частин першої - третьої статті 13 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), щодо застосування яких відсутні висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах. При цьому, судами не було враховано висновки Верховного Суду щодо застосування вказаних норм в інших спорах [від 10.04.2019 у справі №390/34/17, від 28.09.2021 у справі №918/1045/20, від 11.08.2021 у справі №909/436/20, від 06.10.2021 у справі № 925/1546/20, від 25.05.2021 у справі №461/9578/15-ц, від 16.02.2022 у справі №914/1954/20, що врахування принципу добросовісності, висновок Верховного Суду від 16.02.2022 у справі №914/1954/20, що обов`язковість договору, яка включає доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), та виходить з римської максими - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці), у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.05.2021 у справі №461/9578/15-ц, постановах Верховного Суду від 28.04.2021 у справі №910/9351/20, від 09.06.2021 у справі №911/3039/19, від 08.09.2021 у справі №910/10444/20, від 19.09.2019 у справі № 904/3883/18, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона розумно покладається на них];
- при розгляді даної справи та тлумаченні змісту пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" судами попередніх інстанцій було порушено приписи пункту 1 частини третьої статті 2, частини четвертої статті 11 ГПК України, висновки Верховного Суду щодо застосування яких у подібних правовідносинах відсутні;
- судами попередніх інстанцій було порушено частину першу статті 321 ЦК України, частини першої статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а висновки Верховного Суду щодо застосування вказаних норм у подібних правовідносинах відсутні;
- судами попередніх інстанцій було порушено приписи статті 217 ЦК України, висновки Верховного Суду щодо застосування якої у подібних правовідносинах відсутні;
- судами попередніх інстанцій було неправильно застосовано положення частини першої статті 670, статті 714 ЦК України до спірних правовідносин, висновки Верховного Суду щодо яких у подібних правовідносинах щодо здійснення публічної закупівлі електричної енергії відсутні.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу Прокурор заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
5.2. Від Ради відзив на касаційну скаргу до суду не надійшов.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судами попередніх інстанцій встановлено, що, заявляючи позов в інтересах Ради, Прокурор зазначав, що остання виступає в якості суб`єкта владних повноважень, приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяній державі. Зазначені у позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету та здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави. Відповідно до умов закупівлі розрахунок з виконавцем робіт за закупівлею здійснюватиметься в межах виділених бюджетних призначень.
6.2. В матеріалах даної справи міститься лист керівника Любашівської окружної прокуратури від 26.08.2022 за №60-2000ВИХ-22, адресований голові Ради, в якому прокурор повідомив про виявлені ним порушення законодавства при укладенні додаткових угод до договору та просив повідомити щодо вжиття заходів, вказавши, чи планує Рада самостійно вжити заходів на захист інтересів держави шляхом їх усунення в судовому порядку.
6.3. У відповідь на вищевказаний лист, Рада листом від 05.09.2022 за №0211/2012/1870 повідомила, що усі додаткові угоди до договору на підвищення ціни електроенергії укладені із дотриманням вимог договору та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та з належним обґрунтуванням, у зв`язку з чим, підстав для звернення до суду з позовом про визнання їх недійсними, стягнення надмірно сплачених коштів з постачальника, та представництва інтересів держави прокурор немає.
6.4. Прокурором 07.09.2022 в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" направлено голові Ради повідомлення, а 28.09.2022 Прокурор звернувся до Господарського суду Одеської області з даним позовом.
6.5. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави, а саме в особі Ради.
6.6. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 14.12.2020 Рада оголосила про проведення відкритих торгів "Електрична енергія, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" з очікуваною вартістю 795 000 грн, запланований обсяг електричної енергії складав 254 318 кВт*год.
6.7. За результатом розгляду тендерних пропозицій, згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 13.12.2020 №UA-2020-12-14-003585-а, переможцем визначено Товариство з найменшою остаточною ціновою пропозицією 507 800,92 грн з ПДВ.
6.8. Радою (споживач) і Товариством (постачальник) 21.01.2021 укладено договір №37-65Z-BЦ про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір) на суму 507 800,82 грн, предметом якого є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 "електрична енергія", за ціною 1,99 грн з ПДВ за 1 кВт*год, за обсягом електричної енергії: 254 318 кВт*год, загальною вартістю 507 800,82 грн.
6.8.1. Відповідно до пункту 13.2 Договору постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про можливість припинення дії Договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації, якщо споживач не приймає нові умови.
6.8.2. За умовами пункту 13.7 Договору його істотні умови не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання цін такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. У разі коливання ціни за одиницю товару на ринку постачальник письмово звертається до споживача щодо внесення відповідних змін до Договору. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або завіреними копіями довідок щодо ціни товару на момент укладення Договору та на момент звернення до органів, установ, організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Підвищення ціни за одиницю товару по Договору здійснюється шляхом підписання додаткових угод та з урахуванням вимог пункту 5 частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Споживач має право відмовитись від внесення змін до Договору, якщо постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни товару, передбачене цим пунктом.
6.9. У подальшому сторонами укладено шість додаткових угод до договору, а саме:
- від 24.03.2021 №1, згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,15 грн 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 235 888 кВт*год, загальною вартістю 507 799,87 грн. Підставою для її укладення є: експертний висновок Чернігівської РТПП від 25.01.2021 №ЧК-27. У ній зазначено, що ця додаткова угода з додатками до неї розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 21.01.2021, тобто з моменту укладення Договору;
- від 25.03.2021 №2, згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,32 грн 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 218 472 кВт*год, загальною вартістю 507 797,97 грн. Підставою для її укладення є: цінова довідка Харківської ТПП від 09.02.2021 №293/21;
- від 26.03.2021 №3, відповідно до якої підвищено ціну на електричну енергію до 2,51 грн 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 203 961 кВт*год, загальною вартістю 507 797,52 грн. Підставою для її укладення є: цінова довідка Харківської ТПП від 16.02.2021 №361/21;
- від 26.08.2021 №4, згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,76 грн 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 198 571 кВт*год, загальною вартістю 507 795,29 грн. Підставою для її укладення є: цінова довідка Харківської ТПП від 11.08.2021 №1868/21;
- від 27.08.2021 №5, відповідно до якої підвищено ціну на електричну енергію до 2,98 грн 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 194 579 кВт*год, загальною вартістю 507 795, 29 грн. Підставою для її укладення є: цінова довідка Харківської ТПП від 12.08.2021 №1898-1/21;
- від 28.08.2021 №6, згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 3,16 грн 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 191 755 кВт*год, загальною вартістю 507 796, 96 грн. Підставою для її укладення є: цінова довідка Харківської ТПП від 12.08.2021 №1898/21.
6.10. Судами попередніх інстанцій вказано, що з матеріалів даної справи вбачається, що за період з січня по листопад 2021 року відповідач поставив позивачу електричну енергію у загальному розмірі 199 366 кВт*год на загальну суму 536 566,32грн, що підтверджується такими актами приймання передавання товарної продукції:
- від 29.01.2021 №1, в якому зазначено, що у січні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 25 281 кВт*год електроенергії на загальну суму 58 761,10 грн;
- від 01.03.2021 №2, в якому зазначено, що у лютому 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 30 490 кВт*год електроенергії на загальну суму 76 623,64 грн;
- від 26.03.2021 №3, в якому зазначено, що у березні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 26 299 кВт*год електроенергії на загальну суму 66 091,36 грн;
- від 27.04.2021 №4, в якому зазначено, що у квітні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 24 018 кВт*год електроенергії на загальну суму 60 358,94 грн;
- від 25.05.2021 №5, в якому зазначено, що у травні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 15 795 кВт*год електроенергії на загальну суму 39 694,09 грн;
- від 25.06.2021 №6, в якому зазначено, що у червні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 10 940 кВт*год електроенергії на загальну суму 27 493,03 грн;
- від 26.07.2021 №7, в якому зазначено, що у липні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 11 856 кВт*год електроенергії на загальну суму 29 794,97 грн;
- від 25.08.2021 №8, в якому зазначено, що у серпні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 11 481 кВт*год електроенергії на загальну суму 36 333,53 грн;
- від 27.09.2021 №9, в якому зазначено, що у вересні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 12 444 кВт*год електроенергії на загальну суму 39 380,98 грн;
- від 21.10.2021 №10, в якому зазначено, що у жовтні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 16 211 кВт*год електроенергії на загальну суму 51 302,33 грн;
- від 29.11.2021 №11, в якому зазначено, що у листопаді 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 14 551 кВт*год електроенергії на загальну суму 50 732,65 грн;
6.11. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем перераховано відповідачу в загальному розмірі 536 566,32 грн, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями та не заперечується учасниками даної справи.
6.12. Також в матеріалах даної справи містяться, зокрема, роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" за підписом заступника директора департаменту регулювання державних закупівель та інші (аналогічні) роз`яснення вказаного Міністерства.
6.13. Судами попередніх інстанцій визначено, що:
- предметом спору у даній справі є вимоги Прокурора визнати недійсними укладені позивачем і відповідачем додаткові угоди №№1 - 6 до Договору, а також стягнути з Товариства на користь Ради безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 127 457,47 грн;
- підставою позову зазначено порушення вимог статті 5, частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки внаслідок укладення додаткових угод №№1 - 6 до Договору ціна за одинцю товару (кВт*годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу.
6.14. Суд апеляційної інстанції погодився із судом першої інстанції стосовно такого:
- задовольняючи позов Прокурора в частині визнання недійсними додаткових угод №№2-6, місцевий господарський суд виходив з його обґрунтованості та доведеності;
- відмовляючи у задоволенні позову в частині визнання недійсною додаткової угоди №1, суд першої інстанції зазначив, що за її умовами ціна за одиницю товару була перевищена тільки на 7,8%, що не перевищує обмеження у 10%, встановлене Законом України "Про публічні закупівлі";
- частково задовольняючи позов у частині стягнення з відповідача безпідставно надмірно сплачених бюджетних, суд першої інстанції заначив, що сума переплати за Договором, із врахуванням додаткової угоди №1, склала лише 107 387,94 грн.
6.15. Суди попередніх інстанцій виснували, що при укладанні додаткових угод сторони мали враховувати, що загальна вартість Договору не може перевищувати 507 800,82 грн, а вартість за одиницю товару не може перевищувати 2,19 грн (1,99 грн + 10%) за 1 кВт*год.
6.16. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що:
- додаткова угода №1, якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,15 грн за 1 кВт*год, а обсяг електричної енергії за Договором установлено в розмірі 235 888 кВт*год, загальною вартістю 507 799,87 грн - відповідає вимогам законодавства, оскільки ціна за одиницю товару була перевищена лише на 7,8%;
- разом з тим, починаючи з додаткової угоди №2, ціна за одиницю товару збільшена понад 10 %, а саме: за умовами додаткової угоди №2 ціна за одиницю товару перевищена на 16,41 %; за умовами додаткової угоди №3 - на 25,771 %; за умовами додаткової угоди №4 - на 38,4 %; за умовами додаткової угоди №5 - на 49,5 %; за умовами додаткової угоди №6 - на 59,49 %.
6.17. Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що додаткові угоди №№ 2-6 укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме статті 5, частини п`ятої статті 41, частини другої статті 632 ЦК України, а тому за приписами частини першої статті 203, частин першої та третьої статті 215 ЦК України вказані додаткові угоди слід визнати недійсними, позов в цій частині задовольнити, а у задоволені позову в частині визнання недійсною додаткової угоди №1 - слід відмовити.
7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 22.05.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №916/2536/22 на підставі пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.
7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.3. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
8.6. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
8.7. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.
8.8. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
8.9. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
8.10. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
8.11. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
8.12. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).