ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2023 року
м. Київ
справа № 380/12332/20
адміністративне провадження № К/990/4039/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Єресько Л.О.,
Мартинюк Н.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03.06.2021 (головуючий суддя - Н.Т. Сидор)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.12.2021 (головуючий суддя - Т.І. Шинкар, судді - Р.В. Кухтей, С.М. Шевчук)
у справі № 380/12332/20
за позовом ОСОБА_1
до Військової частини НОМЕР_1
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,
установив:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 07.08.2020 № 144-РС та від 10.08.2020 № 170 в частині, що стосується звільнення позивача з військової служби та виключення його зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення;
- поновити позивача на військовій службі у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону;
- стягнути на користь позивача з Військової частини НОМЕР_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуваними наказами його звільнено з військової служби через службову невідповідність. Звільненню позивача передувало службове розслідування. На думку позивача, під час службового розслідування не забезпечено всебічності, повноти, своєчасності і об`єктивності розслідування обставин нібито вчиненого правопорушення. Наголошує, що дисциплінарне стягнення найсуворішого виду накладено на позивача без врахування наслідків правопорушення. Крім того, позивач посилається на те, що його притягнуто до відповідальності за одне порушення два рази.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 03.06.2021, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.12.2021, в задоволенні позову відмовлено повністю.
4. При ухваленні рішення суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що матеріалами службового розслідування підтверджується факт неналежного виконання позивачем службових обов`язків, а тому відповідачем правомірно притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності. Також суди дійшли висновку про співмірність накладеного дисциплінарного стягнення з наслідками правопорушення.
Короткий зміст касаційної скарги
5. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, постановити нове рішення, яким позовну заяву задовольнити в повній мірі.
6. Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, пункту 106 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, підпункту "д" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", пункту 1 та пункту 2 розділу IV Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України (наказ Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608).
7. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги позивач вказує, що в порушення пункту 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України відповідачем за одне порушення службової дисципліни до позивача застосовано два дисциплінарних стягнення. Також позивач вказує, що наданими ним доказами підтверджується, що попереднє проходження військової служби позивача характеризується з позитивної сторони.
Позиція інших учасників справи
8. Відповідач правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористався, відсутність якого, згідно положень частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Рух касаційних скарг
9. Ухвалою Верховного Суду від 14.02.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
10. Ухвалою Верховного Суду від 21.06.2023 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
11. ОСОБА_1 наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29.10.2018 № 119-РС призначений на посаду розвідника-кулеметника 2 розвідувального взводу мотопіхотного батальйону в званні старшого солдата.
12. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.10.2018 № 229 старшого солдата ОСОБА_1 з 30.10.2018 зараховано до списків особового складу частини та всі види забезпечення.
13. Згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.11.2018 № 231 старший солдат ОСОБА_1 з 30.10.2018 прийняв справи і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
14. У зв`язку з поданим рапортом від 27.07.2020 наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.07.2020 № 1010-АД призначено службове розслідування для встановлення причин та умов, які сприяли невиконанню службових обов`язків старшим солдатом ОСОБА_1, проведення якого доручено заступнику начальника служби охорони державної таємниці Військової частини НОМЕР_1 в строк до 11.08.2020.
15. Зазначено, що 27.07.2020 на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт тимчасово виконуючого обов`язки командира мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1, в якому повідомлено про невиконання службових обов`язків розвідником-кулеметником 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 (відсутній на військовій службі з 10:00 до 13:00 години 27.07.2020).
16. За результатами проведеного службового розслідування складено акт від 07.08.2020, в якому зазначено, що 27.07.2020 на адресу командира Військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт (вх.№15145) тимчасово виконуючого обов`язки командира мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1, в якому прапорщик ОСОБА_2 за підпорядкованістю повідомляє про те, що 27.07.2020 після проведення ранкового шикування та бесіди з тимчасово виконуючим обов`язки заступника командира Військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_3, виявлено відсутність на службі розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 .
16.1. Вказано, що 27.07.2020 старший солдат ОСОБА_1 після ранкового шикування та бесіди з заступником командира Військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_3 о 10:00 залишив військову частину, перебуваючи поза місцем проходження військової служби протягом 3 годин (10:00-13:00 год 27.07.2020) використовував службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби. Про причину відсутності на службі старший солдат ОСОБА_1 командування мотопіхотного батальйону не повідомив.
16.2. З пояснень командира 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_4 стало відомо, що військовослужбовець військової частини за контрактом розвідник-кулеметник 1 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 27.07.2020 був відсутній на військовій службі з 10:00 до 13:00 год. Окрім того, даний військовослужбовець схильний до систематичного порушення військової дисципліни, що негативно впливає на боєздатність і боєготовність підрозділу. На зауваження командирів не реагує, висновків не робить.
16.3. З пояснень командира 3 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_5 стало відомо, що військовослужбовець військової служби за контрактом розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 27.07.2020 був відсутній на військовій службі з 10:00 до 13:00 год.
16.4. Під час бесіди із старшим солдатом ОСОБА_1 встановлено, що даний військовослужбовець не бажає проходити військову службу у Збройних Силах України через власне небажання. Зі слів старшого солдата ОСОБА_1 стало відомо, що підписав контракт із Збройними Силами України спонтанно, імпульсивно, необдумано, про що тепер шкодує, і просить його звільнити, а у разі відмови у звільненні продовжить порушувати військову дисципліну.
16.5. За результатами проведення службового розслідування встановлено, що розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 під час проходження військової служби за контрактом в умовах особливого режиму, з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби, в порушення вимог статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи поза місцем проходження військової служби 27.07.2020 з 10.00 до 13.00 год, використовував службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, чим допустив військове дисциплінарне правопорушення нез`явлення без поважних причин на військову службу до 3 годин протягом робочого дня.
16.6. Обставин, що пом`якшують відповідальність, не виявлено. Обставиною, що обтяжує відповідальність є наявність дисциплінарних стягнень за аналогічні правопорушення та вчинення правопорушення під час дії в Україні особливого періоду. Обставин, що знімають вину, не виявлено.
17. Відповідно до Акта про відмову від дачі пояснень від 07.08.2020 розвідник-кулеметник 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 з посиланням на статтю 63 Конституції України відмовився надавати будь-які пояснення щодо себе. Причини відмови не пояснив.
18. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 "Про результати службового розслідування проведеного для встановлення причин та умов, які сприяли відсутності без поважних причин на військовій службі до 3 годин протягом робочого дня старшого солдата ОСОБА_1 27.07.2020" від 07.08.2020 № 532-ОД за неналежне виконання службових обов`язків, а саме за відсутність на військовій службі з 10:00 до 13:00 год 27.07.2020, а також за порушення статей 11, 12, 16, 49, 127, 128, 200, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на підставі пункту "ж" статті 48, статті 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, розвідника-кулеметника 2 розвідувального відділення розвідувального взводу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби через службову невідповідність".
19. На підставі накладеного командиром Військової частини НОМЕР_1 дисциплінарного стягнення наказом командира 24 окремої механізованої бригади від 07.08.2020 № 144 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність).
20. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 10.08.2020 № 170 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
21. Не погоджуючись з вказаними наказами в частині, що стосується звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, позивач звернувся з позовом до суду.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
22. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу".
24. Частиною першою статті 2 вказаного Закону визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
25. Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
26. Згідно з частиною першою статті 19 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
27. Підпунктом "д" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
28. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина сьома статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу").
29. Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
30. За визначення, що міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
31. Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
32. Частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
33. За приписами статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
34. Згідно статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
35. За змістом статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.