ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2023 року
м. Київ
справа №380/13976/21
адміністративне провадження № К/990/31248/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
секретаря судового засідання: Бурдун М.В.,
за участю:
представника позивача Дядюк Є.М.,
представників відповідачів Піхало О.В.,
Стужук О.В.,
Онищак М.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Запотічний І.І., судді: Довга О.І., Хобор Р.Б.)
у справі №380/13976/21
за позовом ОСОБА_1
до Державного бюро розслідувань, Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Львові
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. 25 серпня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань №4-д/дск від 27 липня 2021 року "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ";
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань №372-ос/дск від 28 липня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ";
- поновити ОСОБА_1 на службі у Державному бюро розслідувань на посаді заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань (далі - ТУ ДБР), розташованого у місті Львові;
- стягнути з Державного бюро розслідувань на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 липня 2021 року по час постановлення рішення суду.
2. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань №4-д/дск від 27 липня 2021 року "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 "
Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. директора Державного бюро розслідувань №372-ос/дск від 28 липня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".
Поновлено ОСОБА_1 на службі у Державному бюро розслідувань на посаді заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові з 29 липня 2021 року.
Стягнуто з ТУ ДБР розташованого у місті Львові на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 липня 2021 року до 07 липня 2022 року в розмірі 1 576 077,28 грн.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі у Державному бюро розслідувань на посаді заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові та стягнення з ТУ ДБР розташованого у місті Львові на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 139 739,55 грн.
3. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
4. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду апеляційної інстанції позивач подав касаційну скаргу, в якій із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить її скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
5. Ухвалою Верховного Суду від 14 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 21 вересня 2018 року призначений на посаду заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові з подальшим виконанням обов`язків за вакантною посадою директора ТУ ДБР розташованого у місті Львові та прийняв Присягу державного службовця.
7. 26 листопада 2018 року переведений на посаду заступника директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у місті Львові з подальшим виконанням обов`язків за вакантною посадою директора ТУ ДБР у місті Львові.
8. 17 серпня 2020 року звільнений з посади заступника директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у місті Львові у зв`язку з скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису з припиненням державної служби (наказ №514-ос від 13 серпня 2020 року).
9. Відповідно до наказу в.о. директора Державного бюро розслідувань №365-ос/дск від 17 вересня 2020 року "Про призначення працівників" ОСОБА_1 прийнято на службу до Державного бюро розслідувань та призначено з 18 вересня 2020 року на посаду заступника Директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові з присвоєнням спеціального звання старшого начальницького складу "полковник Державного бюро розслідувань" як такому, що має військове звання "полковник".
10. В подальшому, наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань №373-ос/дск від 18 вересня 2020 року, на полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1, заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові покладено виконання обов`язків за вакантною посадою директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові на період з 18 вересня 2020 року до призначення директора цього територіального управління в установленому законодавством порядку.
11. Відповідно до пункту 1.4 наказу директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові №1-ОА від 28 січня 2021 року "Про розподіл повноважень та визначення обов`язків директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові, та його заступників" підпорядковано та покладено обов`язки щодо забезпечення діяльності наступних структурних підрозділів ТУ ДБР у місті Львові на заступника директора ТУ ДБР у місті Львові ОСОБА_1.: Перший оперативний відділ (з дислокацією у м. Львові); Другий оперативний відділ (з дислокацією у м. Луцьку); Третій оперативний відділ (з дислокацією у м. Тернополі); Четвертий оперативний відділ (з дислокацією у м. Івано-Франківську); П`ятий оперативний відділ (з дислокацією у м. Ужгороді).
12. Наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань №331 від 31 травня 2021 року "Про проведення службового розслідування", з метою встановлення наявності або відсутності вини працівника Державного бюро розслідувань, відповідно до пункту 8 частини першої статті 12, пункту 6 частини другої статті 24 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", на підставі пункту 2 та 7 частини першої Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом Державного бюро розслідувань від 14 січня 2020 року №9, та службової записки Управління внутрішнього контролю від 31 травня 2021 року №496/10-10/6/21, заступнику керівника Управління - начальнику відділу з питань запобігання та виявлення корупції Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Климчуку О.О., заступнику начальника Другого відділу Управління з досудових розслідувань кримінальних правопорушень вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань Незнайку С.В., старшому оперуповноваженому відділу з питань запобігання та виявлення корупції Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Кошовому І.В., старшому оперуповноваженому відділу з питань запобігання та виявлення корупції Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Константінову Д.В., відповідно до вимог Закону України "Про державне бюро розслідувань та інших нормативно-правових актів, провести службове розслідування з метою забезпечення повного, всебічного і об`єктивного дослідження можливих фактів розголошення службової інформації та використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб, в рамках проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №62019140000001443, №42018000000001747, №622019140000000805, стосовно заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1., яка стала відома йому під час виконання службових обов`язків. Службове розслідування провести у термін з 01 червня 2021 року по 30 червня 2021 року.
13. Також, наказом Державного бюро розслідувань №376 від 30 червня 2021 року "Про продовження строку проведення службового розслідування" продовжено строк проведення службового розслідування, яке здійснюється відповідно до наказу від 31 травня 2021 року №331, з 01 липня 2020 року до 31 липня 2021 року, відсторонено ОСОБА_1, заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань, від виконання службових обов`язків із збереженням грошового забезпечення з 01 липня 2021 року на час проведення службового розслідування.
14. В подальшому, за результатами службового розслідування, яке проведено на підставі наказів Державного бюро розслідувань від 31травня 2021 року №331 та від 30 червня 2021 року №376, складено висновок №25/10-10/9/21 службового розслідування, який затвердив керівник Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Б.Чобіток 21 липня 2021 року.
15. Згідно з висновком службового розслідування в діях заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові ОСОБА_1 вбачаються ознаки дисциплінарного правопорушення, а саме:
1) розголошення службової інформації, використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб;
2) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків під час проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №№62019140000001443, №42018000000001747, №622019140000000805;
3) неповідомлення безпосереднього керівника про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів, тим самим порушення вимог статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" за що статтею 65-1 цього закону передбачено притягнення до дисциплінарної відповідальності, а врегулювання постійного потенційного конфлікту інтересів можливе лише шляхом його звільнення із займаної посади, проте не звільненням зі служби.
16. Відповідно до вимог пункту 8 Розділу VІІІ Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом Державного бюро розслідувань від 14 січня 2020 року №9, зібрані матеріали стосовно ОСОБА_1 направлено до Дисциплінарної комісії Державного бюро розслідувань.
17. Дисциплінарна комісія Державного бюро розслідувань, на засіданні, яке відбулось 23 липня 2021 року, визнала що у діях заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 встановлено ознаки дисциплінарного правопорушення та рекомендувала накласти (застосувати) дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади та затверджено відповідний висновок дисциплінарної комісії.
18. Наказом в.о. директора Державного бюро розслідувань від 27 липня 2021 року №4-д/дск "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ", керуючись пунктами 8, 19-1 частини першої статті 12, абзацом другим частини шостої статті 14, частиною третьою та пунктами 1, 2, 7 частини четвертої статті 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", частиною першою статті 28 та статтею 65-1 Закону України "Про запобігання корупції", пунктом 6 частини третьої статті 13 та частиною сьомою статті 19, частиною дев`ятою статті 20, частиною другою та третьою статті 22 Закону України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України", за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні вимог пунктів 1, 2, 7 частини четвертої статті 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" та частини першої статті 28 Закону України "Про запобігання корупції", до заступника директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1., накладено (застосовано) дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади.
19. Як вбачається з матеріалів справи, 28 липня 2021 року в.о. директора Державного бюро розслідувань полковник Державного бюро розслідувань Олексій Сухачов сформував подання про звільнення зі служби в Державному бюро розслідувань у запас полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1, у зв`язку з наявністю потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, з достроковим розірванням контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань від 17 вересня 2020 року №224. Згідно з поданням 27 липня 2021 року, з метою врегулювання конфлікту інтересів та подальшого використання на службі в Державному бюро розслідувань полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1., йому запропоновано на вибір чотири вакантні посади у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, а саме: заступника начальника другого оперативного відділу (з дислокацією м. Запоріжжі) ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі; заступника начальника другого оперативного відділу (з дислокацією у м. Харкові) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві; заступника начальника третього оперативного відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві; заступника начальника третього оперативного відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) ТУ ДБР, розташованого у місті Краматорську. За результатами бесіди ОСОБА_1 від проходження служби на запропонованих посадах відмовився та виявив бажання проходити службу на займаній посаді.
20. В подальшому, наказом Державного бюро розслідувань №372-ос/дск від 28 липня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", відповідно до пунктів 8, 9 частини першої статті 12, статті 15 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", статей 28, 34 Закону України "Про запобігання корупції", підпункту 13 пункту 107, пункту 112 Положення про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2020 року №743, звільнено зі служби в Державному бюро розслідувань у запас полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1, заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові 28 липня 2021 року, у зв`язку з наявністю у ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення та потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, з достроковим припиненням (розірванням) контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань від 17 вересня 2020 року №224.
21. Не погодившись з наказами про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення та звільнення зі служби позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
22. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у межах службового розслідування не здобуто переконливих доказів наявності приватного інтересу і потенційного конфлікту інтересів у діях позивача, а тому висновки відповідача про такий конфлікт є передчасними і необґрунтованими. Відтак, спірний наказ від 27 липня 2021 року №4-д/дск "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1" не відповідає чинному законодавству України, є необґрунтованим, невмотивованим, прийнятий без дотримання встановленої процедури притягнення до відповідальності, а тому є протиправним і підлягає скасуванню.
23. При цьому суд зазначив, що трудові відносини позивача як заступника директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР розташованого у місті Львові припинені 17 серпня 2020 року одночасно з припиненням відносин державної служби. Трудові відносини позивача, що виникли 18 вересня 2020 року мали новий характер, самостійну підставу виникнення і врегульовані іншим законодавством, вже не як державного службовця, а як працівника правоохоронного органу. Тому, суд першої інстанції зазначив, що Державне бюро розслідувань не могло проводити службове розслідування за період перебування позивача на посаді заступника директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР розташованого у місті Львові, оскільки такі трудові відносини припинено 17 серпня 2020 року.
24. Також суд першої інстанції вказав на безпідставне застосування відповідачем під час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності положення Дисциплінарного статуту Національної поліції України, а не Закону України "Про державну службу", оскільки інкриміновані позивачу порушення стосуються саме періоду його перебування на державній службі в Державному бюро розслідувань.
25. Суд першої інстанції, покликаючись на висновок Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2020 року у справі №806/1473/16, відповідно до якого сама по собі наявність у будь-якої особи близьких родичів не свідчить про можливість потенційного впливу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення (вчинення або невчинення дій) державним службовцем, вказав на відсутність у ОСОБА_1 приватного інтересу пов`язаний з його рідним дядьком ОСОБА_3 у сфері службових чи представницьких повноважень.
26. Що стосується наказу №372-ос/дск від 28 липня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1", то суд першої інстанції зазначив, що оскільки підставою для його видання є наказ від 27 липня 2021 року №4-д/дск "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1", то відповідно, прийнятий на підставі нього наказ не відповідає чинному законодавству України, є протиправним та підлягає скасуванню.
27. Крім того, суд першої інстанції вказав на порушення статті 61 Конституції України, оскільки звільняючи позивача зі служби після звільнення з посади позивача двічі притягнуто до юридичної відповідальності за одне й те саме діяння.
28. При цьому, суд акцентував увагу, що на момент видання наказу №372-ос/дск від 28 липня 2021 року будь-який можливий конфлікт інтересів був вичерпаний внаслідок звільнення позивача з посади, оскільки він вже не мав жодних службових чи владних повноважень.
29. Отже, суд першої інстанції зазначив, що процес врегулювання конфлікту інтересів фактично був завершений, з моменту звільнення ОСОБА_1 з посади, а відтак підстав для звільнення позивача зі служби в ДБР не було.
30. Що стосується запропонованих позивачу посад, то суд першої інстанції зазначив, що такі посади не є рівнозначними, тій на якій він працював, оскільки такі посади знаходяться в інших територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, тобто в іншій місцевості.
31. При цьому, суд зазначив, що Державне бюро розслідувань не використало усіх можливостей врегулювання конфлікту інтересів передбачених Законом України "Про запобігання корупції", а застосувало найсуворіший захід - звільнення зі служби, чим не дотримало необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Тому, спірний наказ з цих підстав є необґрунтованим та не відповідає вимогам пропорційності.
32. Поряд із цим, суд першої інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
33. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нову постанову про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що спірні накази є самостійними, оскільки мають різні правові підстави для їх прийняття, адже наказ від 28 липня 2021 року №372-ос/дск на відміну від наказу від 27 липня 2021 року №4-д/дск прийнятий не в рамках дисциплінарного провадження, а за результатами процедури врегулювання потенційного конфлікту інтересів у позивача, відповідно до вимог статей 29, 34 Закону України "Про запобігання корупції".
34. Відтак, якщо при наданні оцінки наказу від 27 липня 2021 року №4-д/дск є факт вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, то при наданні оцінки спірному наказу від 28 липня 2021 року №372-ос/дск дослідженню підлягає питання наявності або відсутності у позивача потенційного конфлікту інтересів.
35. Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оцінка правомірності спірним наказам повинна надаватись окремо.
36. Так, висновок службового розслідування про неналежне виконання службових обов`язків під час проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №62019140000001443, №42018000000001747 та №62019140000000805 підтверджується матеріалами службового розслідування, а відтак спірний наказ від 27 липня 2021 року №4-д/дск "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1" прийнятий обґрунтовано та відповідно до вимог законодавства.
37. Суд апеляційної інстанції зауважив, що з огляду на підслідність ДБР посадові особи територіальних органів Державної митної служби України є суб`єктами вчинення злочинів, що розслідуються саме ТУ ДБР у місті Львові, відповідно діяльність таких осіб є об`єктом зацікавленості для оперативних співробітників ТУ ДБР у місті Львові задля вжиття превентивних заходів по запобіганню, а також своєчасному виявленню та припиненню правопорушень.
38. Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність приватного інтересу ОСОБА_1 пов`язаного з його рідним дядьком ОСОБА_3 у сфері службових чи представницьких повноважень.
39. Однак, враховуючи відсутність згоди позивача на врегулювання конфлікту інтересів шляхом його переведення на іншу посаду, відповідно до частини другої статті 34 Закону України "Про запобігання корупції", позивача звільнено зі служби. Отже, спірний наказ від 28 липня 2021 року №372-ос/дск є обґрунтованим та прийнятим відповідно до вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування та поновлення позивача на посаді.
40. Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що застосовуючи висновки Верховного Суду в справі №806/1473/16, суд першої інстанції не врахував, що такі висновки є релевантними лише у контексті обставин, які розглядалися у рамках такої справи. Однак, спірні правовідносини, що виникли у справі, що розглядається мають інший характер, ніж у справі №806/1473/16.
41. З врахуванням правомірності прийняття спірних наказів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
42. В обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі №826/15347/17, від 10 червня 2020 року у справі №560/1779/19 та від 10 червня 2020 року у справі №560/1779/19 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 вересня 2019 року у справі №442/730/17.
43. При цьому, посилаючись на правову позицію Великої Палати Верховного суду в постанові від 12 жовтня 2021 року у справі №233/2021/19, відповідно до якої на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях, скаржник вказав на неправомірність висновку апеляційного суду про незастосування до спірних правовідносин правового висновку сформованого Верховним Судом у справі №806/1473/16.
44. Так, скаржник зазначив, що по-перше Закон України "Про запобігання корупції" однаково регулює відносини щодо запобігання корупції, як для посадової особи правоохоронного органу, так і інших посадових осіб державних органів, зокрема фіскальної служби (яка теж була правоохоронним органом на той час). По-друге, можлива широка дискреційність ОСОБА_1 та повноваження щодо рідного дядька ОСОБА_3 відсутня, оскільки його діяльність жорстко регламентована КПК України та Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", ОСОБА_3 не був йому у підпорядкуванні, щодо ОСОБА_3 не проводились процесуальні дії тощо. Аналогічно і такої дискреційності не мав позивач у справі №806/1473/16, оскільки його діяльність жорстко регламентувалась Податковим кодексом України, а той факт, що його родичі чи близькі були платниками податків, в тому ж районі, де він здійснював свою діяльність по перевірках ще не свідчить про конфлікт інтересів, дискреційність чи підпорядкованість. По-третє, посадові особи територіальних органів Державної митної служби України (далі - ДМС України) є не тільки суб`єктами вчинення злочинів, що розслідуються саме ТУ ДБР у місті Львові. Все залежить від характеру вчиненого кримінального правопорушення: їх можливі злочини можуть розслідувати органи Нацполіції, ДБР, СБУ та НАБУ. Сама по собі наявність близької особи (родича) не є підставою для виникнення приватного інтересу, а лише передумовою для такого виникнення. Такий приватний інтерес може виникнути лише у разі вчинення цією особою кримінального правопорушення, відкриття кримінального провадження та вчинення щодо цієї особи в межах цього кримінального провадження певних процесуальних або оперативних рішень. По-четверте, оцінювати треба не подібність фактичних обставин справи, а подібність правовідносин, їх правове регулювання і зміст застосованих правових висновків. Вказаний вище правовий висновок носить узагальнюючий характер і поширюється на усі правовідносини, незалежно чи виникли вони в Державному бюро розслідувань, колишній Державній фіскальній службі чи іншому державному органі.
45. Посилаючись на наведене, скаржник вважає, що суд першої інстанції при розгляді справи обґрунтовано застосував висновок Верховного Суду, сформований у справі №806/1473/16.
46. Крім того, на думку скаржника суд апеляційної інстанції не застосував інших правових висновків Верховного суду, які підлягали застосуванню і були згадані в рішенні суду першої інстанції. При цьому, суд апеляційної інстанції взагалі не навів своєї позиції щодо цих висновків.
47. Так, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 20 вересня 2019 року у справі №442/730/17 при розгляді спорів щодо правозастосування норм щодо конфлікту інтересів посилається на Методичні рекомендації Національного агентства з питань запобігання корупції як на джерело права. Національне агентство з питань запобігання корупції у цих рекомендаціях відзначає, що відносини з родичами чи близькими особами чи членами сім`ї є лише передумовою виникнення приватного інтересу, а не самим приватним інтересом.
48. Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції мав застосувати вказаний правовий висновок при вирішенні питання щодо наявності потенційного конфлікту інтересів. Більше того, на його думку, таке застосування сприяло б правильній оцінці наявних у справі доказів - позиції Національного агентства з питань запобігання корупції, яке у листі №30-06/18061-22 від 19 серпня 2022 року ствердило про відсутність у ОСОБА_1 приватного інтересу щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3, а в листі №30-06/17772-22 від 15 серпня 2022 року, що попередній висновок НАЗК ґрунтувався виключно на повідомленні ДБР про наявність дружніх стосунків (ДБР стверджувало, що ОСОБА_1 добре знайомий і підтримує дружні відносини з ОСОБА_4, хоча це спростовується матеріалами справи), відсутність таких стосунків зумовлює відсутність приватного інтересу.
49. Також скаржник зазначив, що суд апеляційної інстанції не застосував правовий висновок Верховного суду в постанові від 23 грудня 2020 року у справі №826/15347/17, у якому вказано, що для доведення потенційного конфлікту інтересів не достатньо лише факту попередніх трудових чи ділових відносин. Конфлікт інтересів насамперед припускає, що такі відносини повинні бути довірливими, близькими та триваючими. У цьому висновку акцентовано, що потенційний конфлікт інтересів, як і реальний конфлікт інтересів має три елементи: наявність у державного службовця повноваження, які можуть бути використані для задоволення приватного інтересу; наявність у державного службовця приватного інтересу в тій сфері, в якій він виконує зазначені вище повноваження; ризик впливу приватного інтересу державного службовця на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених обов`язків та повноважень в майбутньому. При цьому всі три елементи повинні бути доведені, а не ґрунтуватися на припущеннях. Зокрема, стверджуючи про приватний інтерес необхідно зазначити в чому він проявляється, чи може бути проявлений.
50. Суд апеляційної інстанції не вказав, в чому полягав приватний інтерес ОСОБА_1, не проаналізував усі три елементи потенційного конфлікту інтересів, фактично висновок базується на гіпотетичних припущеннях, а не реальних доказах.
51. Також, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на доводи позивача щодо порушення процедури проведення службового розслідування в частині призначення такої перевірки спеціальним суб`єктом.
52. При цьому, посилаючись на висновок Верховного суду викладений у постанові від 10 червня 2020 року у справі №560/1779/19, скаржник зазначив, що в контексті подібності правовідносин Управління внутрішнього контролю ДБР не є спеціально уповноваженим суб`єктом у сфері протидії корупції, за поданням якого може бути проведено службове розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог Закону України "Про запобігання корупції". ДБР було зобов`язане повідомити НАЗК про неповідомлення ОСОБА_1 про наявність потенційного конфлікту інтересів (на їх думку), чого відповідач не зробив. Підстав для проведення службового розслідування у відповідача не було, оскільки доказів отримання подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або припису НАЗК відповідачем не надано.
53. Серед іншого, скаржник зазначає підставу відкриття касаційного провадження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 1 частини четвертої статті 25 Закону України "Про державне бюро розслідувань" та частини другої статті 34 Закону України "Про запобігання корупції".
54. ТУ ДБР подало заперечення на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність постанови суду апеляційної інстанції, просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін. При цьому зазначило, що посилання скаржника на висновки у постановах Верховного Суду у справах №№442/730/17, 560/1779/19, 806/1473/16 та 826/15347/17 є недоречними, з огляду на їх нерелевантність, оскільки такі висновки формувалися на підставі відмінних фактичних обставин справи. Хоча спірні правовідносини у зазначених справах виникли на підґрунті ймовірного порушення посадовими особами вимог Закону України "Про запобігання корупції", втім не є тотожними до правовідносин у цій справі в аспекті особливостей, встановлених у ній. Стосовно приписів частини четвертої статті 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", то в касаційній скарзі відсутні мотивовані аргументи неправильного її застосування судом апеляційної інстанції та необхідності формування відповідного висновку судом касаційної інстанції.
55. ДБР також подало заперечення на касаційну скаргу, що за своїм змістом є аналогічним запереченням ТУ ДБР, просило касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції- без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
56. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, заслухавши пояснення сторін у відкритому судовому засіданні, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
57. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, які ґрунтуються: на неврахуванні судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду у справах: №826/15347/17, №560/1779/19, №560/1779/19, №442/730/17 та на відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 1 частини четвертої статті 25 Закону України "Про державне бюро розслідувань" (в частині підстави для притягнення працівника ДБР до дисциплінарної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання обов`язків), частини другої статті 34 Закону України "Про запобігання корупції" (звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави у зв`язку з наявністю потенційного конфлікту інтересів у її діяльності, що має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення).
58. Предметом спірних правовідносин є правомірність наказів:
- №4-д/дск від 27 липня 2021 року "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ";
- №372-ос/дск від 28 липня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".
59. Перевіривши встановлені судами фактичні обставини справи, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що спірні накази є самостійними, мають різні правові підстави для їх прийняття, адже наказ №372-ос/дск від 28 липня 2021 року на відміну від наказу №4-д/дск від 27 липня 2021 року прийнятий не в рамках дисциплінарного провадження, а за результатами процедури врегулювання потенційного конфлікту інтересів у ОСОБА_1 відповідно до вимог статей 29, 34 Закону України "Про запобігання корупції".
60. Враховуючи підстави відкриття касаційного провадження Верховний Суд повинен дати відповіді на два основні питання, щодо: 1) наявності факту невиконання чи неналежного виконання позивачем службових обов`язків, 2) наявність потенційного конфлікту інтересів.
61. Як встановлено судами попередніх інстанцій, спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Державне бюро розслідувань", Дисциплінарним статутом Національної поліції України, затвердженим Законом України від 15 березня 2018 року "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" №2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут), Положенням про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2020 року №743 (далі - Положення №743), Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, затвердженою наказом Державного бюро розслідувань від 14 січня 2020 року №9 (далі - Інструкція №9), Законом України "Про запобігання корупції" та іншими нормативно-правовими актами.
62. Відповідно до статті 1 Закону України "Про Державне бюро розслідувань", Державне бюро розслідувань (далі - ДБР) є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції.
63. ДБР організовується і діє, зокрема, на засадах верховенства права, законності, справедливості, неупередженості, відкритості та прозорості діяльності, незалежності і персональної відповідальності кожного працівника ДБР, що визначено у статті 3 Закону України "Про Державне бюро розслідувань".
64. За змістом статті 5 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" (із врахуванням положень статті 216 КПК України), головним завданням ДБР є запобігання, виявлення, припинення, розкриття і розслідування злочинів, вчинених саме службовими особами.
65. Згідно з частиною першою статті 14 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" до працівників ДБР належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із ДБР.
Стосовно невиконання чи неналежного виконання позивачем службових обов`язків
66. Судами встановлено, що наказом в.о. директора ДБР №4-д/дск від 27 липня 2021 року "Про накладення (застосування) дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1" до заступника директора ТУ ДБР, розташованого у місті Львові, полковника Державного бюро розслідувань ОСОБА_1, за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні вимог пунктів 1, 2, 7 частини четвертої статті 25 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" та частини першої статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" накладено (застосовано) дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади.