ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2023 року
м. Київ
справа № 208/7305/18
провадження № 51-3270км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженої ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 лютого 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040160000547, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1, відповідно до вимог ст. 89 КК такої, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
За ч. 1 ст. 309 КК ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді арешту на строк 2 місяці, та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК останню звільнено від відбування цього покарання.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу (ч. 2 ст. 307 КК). Крім того, ОСОБА_6 визнано винуватою у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу (ч. 1 ст. 309), за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 придбала у невстановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечний наркотичний засіб - "опій ацетильований", який почала незаконно зберігати.
24 травня 2018 року приблизно о 12:00 ОСОБА_8 (громадянин під вигаданим ім`ям) зустрівся з ОСОБА_6 (біля буд. АДРЕСА_2 ), котрій передав медичний шприц, в який ОСОБА_6 налила з ємкості (пляшки) рідину коричневого кольору (масою 1, 0617 г), що містила особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - "опій ацетильований", масою 0, 0864 г, і передала його ОСОБА_8, а він віддав їй 100 грн, які останньому видали працівники поліції для проведення оперативної закупки.
Крім того ОСОБА_6, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, у невстановленої особи, придбала опій ацетильований, який перенесла до місця свого мешкання ( АДРЕСА_1 ), де зберігала до 30 серпня 2018 року, коли його було виявлено та вилучено працівниками поліції під час проведення обшуку, а саме медичний шприц з рідиною коричневого кольору (масою 5, 8698 г), яка містить особливо небезпечний наркотичний - "опій ацетильований", масою 0, 0964 г, що перевищує невеликі розміри наркотичного засобу.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, стороною обвинувачення не доведено винуватість засудженої у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а вирок суду ґрунтується на неналежних і недопустимих доказах, тому він не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК та підлягає скасуванню. Зазначає, що в матеріалах справи відсутні документи, підтверджуючі походження коштів, які було виділено для проведення оперативної закупки, ухвала про надання дозволу на проведення НСРД стороні захисту не відкривалась, а з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація злочину. Апеляційний суд на вказані порушення уваги не звернув та безпідставно залишив без задоволення клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів. Відтак його рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК і також підлягає скасуванню.
Позиції учасників судового провадження
Засуджена та її захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом доказами.
Як убачається з вироку, засуджена ОСОБА_6 у суді винуватість у вчиненому не визнала та пояснила, що раніше вживала наркотичні засоби, проте вже не вживає. Заперечувала, що виявлений наркотичний засіб під час обшуку належить їй. Щодо обставин збуту наркотичного засобу повідомила, що збула за 100 грн дівчині чай під виглядом наркотиків.
Разом із тим, суд ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінальних правопорушень та на підтвердження винуватості ОСОБА_6 обґрунтовано послався, на показання допитаного у суді залегендованого свідка ОСОБА_8, котрий підтвердив, що добровільно, на пропозицію працівників поліції, погодився на проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6, оскільки він неодноразово купляв у неї наркотики, коли вживав. Вона сама йому давала номер телефону, до цього випадку купував у неї 2-3 рази, тому запропонував допомогти правоохоронним органам та підписав всі документи. Під час проведення впізнання за фотознімками, він впізнав ОСОБА_6 та підписав відповідний протокол. Пояснив, що в управлінні його обшукали, оглядав чоловік в присутності двох понятих, та на нього начепили спеціальні засоби. При ньому був лише телефон і шприц. Вручили дві купюри по п`ятдесят гривень, з яких було знято ксерокопії, а номера переписані. При телефонній розмові домовився з ОСОБА_6 про зустріч. Коли приїхали на місце, вони з понятими пройшлись, а з ОСОБА_6 він зустрівся біля пошти. Потім надав їй дві купюри по п`ятдесят гривень, а вона йому один куб наркотичної речовини. Після чого він пішов до працівників правоохоронних органів, котрі це все запечатали та оформили в протоколі.
Показання свідка ОСОБА_8 підтвердили допитані у суді свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10, котрі пояснили, що вони добровільно погодись бути понятими при проведенні оперативної закупки. Зазначили, що грошові кошти було оглянуто, знято з них ксерокопію, яку вони завірили своїми підписами. Потім було проведено огляд покупця ( ОСОБА_8 ), останній мав лише телефон і шприц, та вручено йому вказані грошові кошти. В телефонній розмові закупник домовився з жінкою про зустріч, а після розмови він пояснив, що спілкувався з ОСОБА_6 . Потім вони поїхали на місце закупки, поняті йшли за ОСОБА_8 та жінкою на відстані 10-15 метрів, постійно тримаючи їх в полі зору. Тоді ОСОБА_8 передав жінці шприц, вони зупинились, і ОСОБА_6 з маленької пляшки наповнила шприц рідиною коричневого кольору та повернула його ОСОБА_8, а той віддав жінці гроші. Далі поняті разом із закупником повернулись до працівників поліції, котрим ОСОБА_8 видав вказаний шприц, який було поміщено до спецпакету, а пакет опечатано та на ньому поняті і закупник поставили свої підписи. Працівником поліції також було складено відповідний протокол добровільно виданих предметів.
Вказані обставини здійснення контрольної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 також підтвердив допитаний у суді свідок ОСОБА_11, котрий пояснив, що здійснював оперативний супровід по даній кримінальній справі. Він запросив закупника, той дав раніше згоду на проведення закупки та зі своїх особистих намірів прийшов в поліцію. Закупник сказав, що знає, що така-то збуває наркотики і він хоче її наказати. Мобільний телефон був у закупника, грошові кошти вони взяли у спецфонді, він їх отримував особисто, про що є відповідний рапорт. Він за дорученням слідчого супроводжував закупку та обшук в квартирі ОСОБА_6 . Закупник дав згоду на проведення закупки, його оглянули та видали гроші, останній дзвонив ОСОБА_6 та розмовляв по гучному зв`язку. Після закупки ОСОБА_8 видав слідчому шприц з опієм (1 куб опія), який було вилучено і поміщено у спецпакет та складено протокол, на якому вони розписалися, а також на бірці пакету. Після проведення експертизи виявилось, що у шприці був опій.
Детальні обставини проведення закупки, а також надання згоди закупником на її проведення, огляд грошових купюр, огляд ОСОБА_8, видача останньому грошових коштів, факт здійснення закупки і передача коштів, вилучення шприца з рідиною після закупки, його опечатування і направлення на експертизу, зафіксовано у протоколі: проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 25 травня 2018 року; про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_6 від 16 червня 2018 року та речових доказах (аудіо і відео записи); огляду речей і документів (огляд грошових купюр); огляду покупця та вручення грошових коштів від 24 травня 2018 року; огляду добровільно виданих предметів від 24 травня 2018 року; пред`явлення особи для впізнання від 26 травня 2018 року (свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 впізнали за рисами обличчя ОСОБА_6, як особу, котра передала ОСОБА_8 шприц з рідиною коричневого кольору).
Згідно висновку експертизи від 7 червня 2018 року, надана на дослідження рідина коричневого кольору, яку 24 травня 2018 року видав ОСОБА_8 після проведення оперативної закупки у ОСОБА_6, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - "опій ацетильований", масою в перерахунку на суху речовину 0, 0864 г.
Крім того, щодо обставин проведення обшуку в квартирі ОСОБА_6 судом було допитано свідка ОСОБА_11, котрий пояснив, що за місцем проживання останньої двері в квартиру ніхто не відкрив, та вони встановили, що ОСОБА_6 знаходиться на роботі в залі ігрових автоматів. Він залишився біля будинку, а інші працівники поліції з понятими поїхали до неї на роботу, а коли повернулись, слідча оголосила ухвалу про проведення обшуку, вручила її ОСОБА_6 і вони пройшли в квартиру. В квартирі виявили та вилучили грошові кошти, а також оглянули сумку, в який виявили шприц з опієм і гроші. Мабуть в квартирі ОСОБА_6 стала казати, що шприц їй підкинули у сумку.
Свідок ОСОБА_12, котра брала участь в якості пойнятої під час проведення обшуку, підтвердила обставини проведення даної слідчої дії та пояснила, що коли вони приїхали за ОСОБА_6, остання повідомила, що забула сумку на робочому місці, і тоді поліцейський повернувся за нею та віддав сумку дівчині. Сумка була весь час у дівчини. Потім слідча зачитала документ про обшук і дала його ОСОБА_6 . Дівчині дали документ, вона його прочитала, потім поклала свою сумку на стіл і зробила зауваження, що шприц, який був у сумці не її. На кухні вона виклала все на стіл з сумки. Сумка була в полі зору її та дівчини. Ніхто, окрім неї, зауваження не робив. Вилучили шприц з рідиною коричневого кольору та гроші.
Допитаний у суді свідок ОСОБА_13 підтвердив, що при обшуку були присутні слідчий, троє уповноважених працівників поліції та двоє понятих. Пояснив, що коли приїхали до ігрових автоматів, запросили ОСОБА_6 проїхати з ними для проведення обшуку. Поняті та інший співробітник були в залі ігрових автоматів. Коли всі вийшли, ОСОБА_6 сказала, що забула сумку, і тоді він повернувся у приміщення за її сумкою, його не було буквально три секунди, всі бачили, як він за нею повернувся. Взявши сумку він вийшов на вулицю і віддав її ОСОБА_6 . До проведення обшуку сумка була в руках ОСОБА_6, двері в квартиру вона відкрила сама. Коли ухвалу про обшук вручили засудженій, вона почала класти її в сумку та стала кричати, що у неї в сумці знаходиться шприц з незрозумілою рідиною. Свідок також зазначив, що він нічого ОСОБА_6 не підкидував.
Показання свідка ОСОБА_14 суд не взяв до уваги зазначивши, що вони не спростовують доводи сторони обвинувачення та є поверхневими. Крім того, як убачається з вироку, свідок повідомила суду, що не була присутня при обшуку.
З протоколу обшуку від 30 серпня 2018 року убачається, що в присутності понятих було виявлено і вилучено з сумки, яка була у ОСОБА_6, медичний шприц об`ємом 10 мл з рідиною коричневого кольору заповнений приблизно до відмітки 6 мл, який поміщено в спецпакет та опечатано. Крім іншого, працівниками поліції було також вилучено купюру номіналом 50 грн, яка використовувалась під час проведення оперативної закупки 24 травня 2018 року. Протокол підписано усіма учасниками слідчої дії, у тому числі і ОСОБА_6 . Зауважень від останньої до протоколу не надійшло, а обставини проведення обшуку зафіксовано технічним засобом, який є додатком до протоколу.
Відповідно до висновку експертизи від 12 вересня 2018 року вилучена під час проведення обшуку речовина коричневого кольору, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - "опій ацетильований", масою в перерахунку на суху речовину 0, 0964 г.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень доведена поза розумним сумнівом, та правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК.