ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2023 року
м. Київ
справа № 240/1292/21
адміністративне провадження № К/990/31804/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Губської О.А., Білак М.В.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №240/1292/21
за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Другої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Офіс Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Головне управління Державної казначейської служби України в Житомирській області, про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року (прийняте у складі головуючого судді - Єфіменко О.В.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Полотнянка Ю.П., суддів: Драчук Т.О., Смілянця Е.С.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Житомирської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Другої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Офіс Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Головне управління Державної казначейської служби України в Житомирській області, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 року №35 про неуспішне проходження прокурором Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №342к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури 31.12.2020 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 з 01.01.2021 року в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області;
1.4. зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток з розрахунку 1018,14 грн за кожен день вимушеного прогулу, починаючи з 01.01.2020 року і до моменту фактичного поновлення в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області;
1.5. стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 у відшкодування моральної шкоди 21380,94 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Водночас вважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Наголошує на некоректній роботі обладнання та системи під час проходження тестування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. З 01 листопада 2013 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури: з 02.07.2014 року позивача призначено на посаду прокурора Бердичівської міжрайонної прокуратури Житомирської області (наказ від 02.07.2014 року № 249к), та з 15.12.2015 року на посаду прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області (наказ від 14.12.2015 року № 540 к).
3.1. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №113-IX).
3.2. На виконання пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем 09.10.2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.3. 29 жовтня 2020 року позивач проходив перший етап атестації тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 43 бала з необхідних для успішного проходження першого етапу 70 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування, яка підписана головою та секретарем першої кадрової комісії, будь-яких зауважень щодо роботи програмно-апаратного комплексу відомість не містить. Відповідно, до другого етапу атестації позивача не було допущено.
3.4. 29 жовтня 2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), проведено засідання (протокол №6), пунктом 2 порядку денного якого було питання про ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів. Комісією сформовано список осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (додаток № 2), в якому за номером 19 зазначено ОСОБА_1, який набрав 43 бала.
3.5. 23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), проведено засідання (протокол №15) щодо розгляду результатів проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 28-30 жовтня 2020 року, на якому вирішено, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації осіб, зазначених у додатку 1 до протоколу.
3.6. 23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №35 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
3.7. 23 грудня 2020 року керівником Житомирської обласної прокуратури видано наказ №342к про звільнення позивача з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 31.12.2020 року.
3.8. Вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, і як наслідок, наказ про своє звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2022 року, в задоволенні позову відмовлено.
4.1. Відмовляючи в задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є неуспішне проходження позивачем атестації, тому оскаржувані рішення Другої кадрової комісії та наказ керівника Житомирської обласної прокуратури прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а підстави для визнання їх протиправними та скасування відсутні.
4.2. Доводи позивача щодо відсутності у наказі від 23.12.2020 року № 342к конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на думку судів, є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
IV. Касаційне оскарження
5. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
5.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, пункту 3 розділу II Порядку №221; статей 8,14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; пункту 12 розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону України №113-ІХ; пункту 3 та 16 Порядку №233; пункту 14 статті 92, статті 131-1 Конституції України, частини 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру".
Також, касаційна скарга містить обґрунтування скаржника щодо неповідомлення його про дату, час та місце розгляду справи в судовому засіданні, що за змістом відповідає пункту 3 частини 3 статті 353 КАС України, а саме справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
5.2. Крім цього, скаржник посилаючись на положення пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України вказує, що судом не досліджено істотні докази, які доводять технічний збій під час атестації (пункт 1 частини другої статті 353 КАС України).
5.3. У зв`язку із наведеним скаржник просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.
6. У відзивах на касаційну скаргу, Офіс Генерального прокурора та Житомирська обласна прокуратура посилаються на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
7. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
8. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
9. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
10. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
11. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
12. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
13. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
14. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
15. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
16. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
17. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
18. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
19. Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
20. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
21. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
22. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
23. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
24. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
25. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурор.
VI. Позиція Верховного Суду
26. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
27. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
28. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
29. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
30. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
31. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
32. Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
33. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
34. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
35. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
36. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
37. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
38. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
39. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.