ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2023 року
м. Київ
справа №540/7601/21
адміністративне провадження № К/990/1805/23, К/990/36836/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №540/7601/21
за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року (прийняте у складі головуючого судді - Войтовича І.І.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: судді-доповідача - Яковлєва О.В., суддів: Єщенка О.В., Крусяна А.В.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 року №137 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 28.10.2021 року № 890к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 29 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
1.3. поновити ОСОБА_1 в Олешківській окружній прокуратурі Херсонської області та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 30.10.2021 року;
1.4. стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.10.2021 року до дня постановлення рішення у справі.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на безпідставність звільнення з займаної в органах прокуратури посади, відсутності повноважень у П`ятнадцятої кадрової комісії приймати рішення щодо не успішного проходження атестації, порушення права позивача на працю, на повагу до приватного життя та наявності ознак порушення рівності громадян, порушення відповідачами положень ст. ст. 3, 8, 9, 19, 22, 24, 38, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року, статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, статте 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статей 23, 28 Загальної декларації прав людини, статті 5-1 КЗпП України.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з 31 серпня 2012 року по 29 жовтня 2021 року працював в органах прокуратури Херсонської області.
3.1. Зокрема, згідно наказу прокурора Херсонської області від 14 грудня 2015 року №1002к ОСОБА_1 у зв`язку зі змінами у структурі та штатному розписі прокуратури Херсонської області призначено на посаду прокурора Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області.
3.2. Наказом прокурора Херсонської області від 22 травня 2019 року № 211 к у зв`язку зі змінами у структурі та штатному розписі прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області.
3.3. У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем 07.10.2019 року Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
3.4. Рішенням № 2 від 21 жовтня 2020 року Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використання комп`ютерної техніки", позивача допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
3.5. За результатом проходження 03 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем отримано 91 бал, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
3.6. Відповідно до додатку 2 до Протоколу № 8 від 06 листопада 2020 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено список прокурорів, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, до якого за № 75 включено ОСОБА_1 .
3.7. 05 листопада 2020 року позивач звернувся до голови Четвертої кадрової комісії із заявою, в якій вказано про те, що під час проходження іспиту з вербального та абстрактно-логічного тесту у нього було погане самопочуття, викликане втомою через тривалий переїзд до місця проходження тестування та значним часом очікування тесту, а тому просив розглянути вказане питання та допустити до повторного складання зазначеного іспиту.
3.8. Крім того, 12 листопада 2020 року позивачем надіслано голові Четвертої кадрової комісії аналогічну за змістом заяву щодо обставин проходження тестування 03 листопада 2020 року.
3.9. Згідно протоколу № 11 від 24 листопада 2020 року засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення про задоволення заяви позивача та вказано про виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит, а також вирішено призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.
3.10. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури № 275 від 15 березня 2021 року, у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур Херсонської області позивачу, як прокурору Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, тимчасово визначено робоче місце в Олешківській окружній прокуратурі Херсонської області.
3.11. Надалі наказом Генерального прокурора № 236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора № 422, № 423, № 424, № 425 від 10 вересня 2020 року про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 року створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".
3.12. Протоколом № 8 від 28 серпня 2021 року засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички.
3.13. При цьому, згідно протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались з 02 листопада 2020 року по 09 листопада 2020 року.
3.14. Згідно додатку № 1 до протоколу № 11 від 13 вересня 2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії до переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки під порядковим номером 137 включено ОСОБА_1 .
3.15. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 137 від 13 вересня 2021 року не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.
3.16. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 28 жовтня 2021 року № 890к ОСОБА_1, звільнено з посади прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 29 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
3.17. Позивач, вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №137 про неуспішне проходження атестації та наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 28 жовтня 2021 року № 890к про звільнення протиправними, звернувся з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року, позов задоволено частково.
4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року № 137 про неуспішне проходження атестації.
4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 28 жовтня 2021 року № 890к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.
4.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Олешківського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 01 листопада 2021 року.
4.4. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2021 року по 14 лютого 2022 року включно у сумі 25 230,99 грн.
5. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд дійшов висновку, що у межах спірних правовідносин порушено процедуру проведення атестації позивача та протиправно звільнено з прокуратури за наслідком проведення атестації.
IV. Касаційне оскарження
6. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги.
6.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України Офіс Генерального прокурора зазначив, що на момент подання касаційної скарги наявні висновки Верховного Суду викладені у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а щодо порядку застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах, а саме, щодо порядку застосування положень пункту 7 розділу І Порядку № 221, з урахуванням положень пунктів 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 8 Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
6.2. Також скаржник вказує, що судами попередніх інстанції при вирішенні питання щодо стягнення витрат на правничу допомогу не правильно застосовано статті 134, 139 КАС України щодо визначення розміру витрат на правничу допомогу та не враховано правові позиції Верховного Суду викладені у постановах від 09 березня 2021 року у справі №200/10535/19-а, від 14 липня 2020 року у справі №809/1466/15, від 07 травня 2020 року у справі №320/3271/19.
7. Херсонська обласна прокуратура посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає, що суди попередніх інстанцій застосували норми права, а саме: пункту 7 розділу І Порядку № 221 з урахуванням абзацу 3 пункту 17 розділу 11 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, від 25 вересня 2019 року щодо недопущення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів та повноважень комісії на ухвалення одного із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пунктів 9, 16, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221 щодо здійснення атестації згідно з Порядком проходження атестації, припинення участі в атестації, прокурором, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, та ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відповідною кадровою комісією; пункту 7 Порядку № 233; пункту 8 Порядку № 221 щодо повноважень та прав членів кадрових комісій без урахування висновків Верховного Суду викладених у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а
8. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
9. У відзивах на касаційні скарги, позивач посилається на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
10. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
11. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
12. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
13. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
14. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
15. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
16. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
17. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
18. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
19. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
20. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
21. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
22. Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
23. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
24. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
25. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
26. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
27. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
27.1. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
27.2. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.