ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2023 року
м. Київ
справа № 640/1535/20
адміністративне провадження № К/990/16414/22, К/990/11708/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів - Жука А.В.,
Мартинюк Н.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2021 (головуючий суддя - І.М. Погрібніченко)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.02.2022 (головуючий суддя - Я.М. Василенко, судді - О.М. Ганечко, В.В. Кузьменко)
у справі № 640/1535/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора,
Другої кадрової комісії
про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк, яким заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 з 31.12.2020 звільнено з військової служби в запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1;
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії, яка утворена наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 235, про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди від 12.12.2019;
- поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України з 31.12.2019;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2019 по дату винесення судового рішення.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що наказ про звільнення та рішення кадрової комісії, яке фактично стало підставою для видання наказу про звільнення, є незаконними та підлягають скасуванню. Зазначає, що оскаржуваним наказом позивача звільнено з військової служби в запас, проте незважаючи на фактичне звільнення позивача з органу прокуратури, відомостей про звільнення в резолютивній частині наказу немає, як і відсутнє посилання на статтю 51 Закону України "Про прокуратуру". Наголошує, що в даному випадку звільнення позивача мало відбуватись виключно відповідно до Закону України "Про прокуратуру". На переконання позивача, формулювання в оскаржуваному наказі про звільнення позивача на підставі організаційних заходів є неправдивим, а звільнення з цієї підстави незаконним, з огляду на відсутність ознак ліквідації або реорганізації або скорочення штату Генеральної прокуратури України. На думку позивача, при звільненні позивача відповідачем порушено вимоги трудового законодавства в частині працевлаштування позивача. Крім того, позивач підкреслює, що займаючи посаду прокурора безстроково у відповідності до частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру", право позивача на працю не може бути обмежене Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", положеннями якого позивач був поставлений перед вибором або подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, або бути звільненим. Зазначає, що у кадрової комісії, яка проводила атестацію позивача, відсутні повноваження на проведення атестації прокурорів та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації; атестація проведена некомпетентними особами.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2021 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 12.12.2019 № 25 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк, яким заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з 31.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1496ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк", яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: "Майора юстиції ОСОБА_1, якого наказом Міністра оборони України від 24.12.2019 № 71523 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31.12.2019 звільнити з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату". Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 01.01.2020. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 2 949 188, 26 грн. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачений ним судовий збір у розмірі 840, 80 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 01.01.2020. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 33 908, 99 грн.
4. При прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк про звільнення позивача з військової служби прийнято відповідачем за відсутності у останнього повноважень на звільнення позивача з військової служби. Скасовуючи наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1496ц, яким внесено зміни до наказу про звільнення позивача суд першої інстанції виходив з того, що такий не містить жодної підстави для звільнення позивача саме з посади прокурора. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та добросовісності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку.
5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.02.2022 рішення суду першої інстанції змінено в мотивувальній та резолютивній частинах. Викладено абзац шостий та десятий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2021 в наступній редакції: "Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2020 по 22.11.2021 у розмірі 742 842, 36 грн.". "Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 33 120, 36 грн.". У іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
6. Суд апеляційної інстанції в цілому погодився з висновками суду першої інстанції, проте дійшов висновку про відсутність правових підстав для здійснення розрахунку середньої заробітної плати з коефіцієнтом підвищення заробітної плати, а тому змінив рішення суду першої інстанції в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора
7. Посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
8. Підставою касаційного оскарження судових рішень вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує про неправильне застосування пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пунктів 153, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, пунктів 7, 9, 11, 12, 13, 15, 17, 18, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пунктів 9, 10, 11, 12 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання припинення правовідносин відряджених військовослужбовців до Генеральної прокуратури України, у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, у тому числі у зв`язку з застосуванням пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
9. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги скаржник наголошує, що з огляду на те, що в системі органів прокуратури, у зв`язку з їх реформуванням, функціонування військових прокуратур, так само і Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження позивачем військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим. Вказує, що звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
10. Заявник вказує про обґрунтованість рішення кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Підкреслює, що саме кадрові комісії за приписами Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, надають оцінку матеріалами атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Так як повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними.
Позиція інших учасників справи
11. У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора з доводами та вимогами касаційної скарги позивача не погоджується, просить відмовити у її задоволенні.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги ОСОБА_1 .
12. Не погодившись із постановою суду апеляційної інстанції в частині зміни рішення суду першої інстанції щодо розрахунку та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить постанову суду апеляційної інстанції в частині зміни абзаців 6 та 10 резолютивної частини рішення суду першої інстанції щодо визначення у меншому розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу та звернення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць скасувати, в іншій частині постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
13. Підставою касаційного оскарження судового рішення заявник вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме: неправильне тлумачення частини третьої пункту 3 розділу II "Прикінцеві перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", незастосування пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який виключений постановою Кабінету Міністрів України № 1213 від 09.12.2020, який підлягав застосуванню, незастосування постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", яка підлягала застосуванню, застосування постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури", яка не підлягала застосуванню, без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 09.11.2021 у справі № 640/476/20, від 02.11.2021 у справі № 813/7713/14, від 26.06.2019 у справі № 813/5855/15Ю від 03.10.2019 у справі № 804/8042/17, від 15.04.2020 у справі № 826/15725/17, від 15.10.2020 у справі № 826/17601/14, від 11.02.2021 у справі № 814/197/15, від 25.02.2021 у справі № 816/4583/14, від 12.12.2019 у справі № 420/6014/18.
Позиція інших учасників справи
14. У відзиві на касаційну скаргу відповідач-1 з доводами та вимогами позивача, викладеними у касаційній скарзі, не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
Рух касаційних скарг
15. Ухвалою Верховного Суду від 09.06.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
16. Ухвалою Верховного Суду від 01.09.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
17. Ухвалою Верховного Суду від 13.06.2023 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
18. ОСОБА_1 з 13.07.2010 по 31.12.2019 проходив службу в органах прокуратури на різних посадах.
19. 30.01.2015 між Міністром оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.
20. Наказом Міністра оборони України від 30.01.2015 № 53 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом.
21. Наказом Генерального прокурора України від 21.06.2019 № 448-к позивача призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, увільнивши його з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
22. Наказом Генерального прокурора від 13.12.2019 № 1104-вк позивача призначено на посаду заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, увільнивши його з посади прокурора цього відділу.
23. Позивачем 23.12.2019 подано Генеральному прокурору рапорт про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
24. Наказом Міністра оборони України від 24.12.2019 № 723 (по особовому складу) майора юстиції ОСОБА_1, заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
25. Наказом Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк відповідно до статті 9 Закону України "Про прокуратуру", статті 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та на підставі наказу Міністра оборони України від 24.12.2019 № 723, заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з 31.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату.
26. Наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1496ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк" внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: "Майора юстиції ОСОБА_1, якого наказом Міністра оборони України від 24.12.2019 № 723 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31.12.2019 звільнено з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату.".
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
27. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
В окремих випадках за наказом Генерального прокурора на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.