ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2023 року
м. Київ
справа № 761/16746/18
провадження № 51-1228км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1,суддівОСОБА_2, ОСОБА_3, за участю: секретаря судового засідання захисника виправданого прокурора ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 січня 2023 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, кримінальне провадження щодо обвинувачення якого за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі-КК) закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК.
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
2. Вирішено питання щодо цивільного позову потерпілої та речових доказів, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
3. В ході судового розгляду в суді першої інстанції кримінального провадження на підставі досліджених в суді доказів прокурор 08 лютого 2019 року змінив обвинувачення з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК.
4. Суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 намагався вступити у статеві зносини з потерпілою ОСОБА_8, із застосуванням фізичного насильства (зґвалтування) вчинені повторно, однак з причин, що не залежали від його волі не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, отже вчинив незакінчений замах на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчиненого повторно, передбачених ч.3 ст.15- ч. 2 ст. 152 КК за таких обставин.
5. Так, обвинувачений, маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, з метою вчинити зґвалтування, у невстановлений час та невстановленому місці відшукав на інтернет ресурсі "OLX"оголошення потерпілої ОСОБА_8 щодо пошуку роботи офіціантки, оцінив молодий вік останньої, вирішив викликати її на зустріч під виглядом проходження співбесіди, представившись працівником кафе.
6. 18 березня 2018 року, о 12:24 ОСОБА_6 зателефонував на мобільний телефон потерпілої та запропонував останній зустрітися біля станції метро "Сирець" Шевченківського району м. Києва, на що ОСОБА_8, будучи введена в оману, погодилась.
7. Цього ж дня, 18 березня 2018 року, приблизно о 18:00, обвинувачений, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення зґвалтування, зустрівся із потерпілою у вищевказаному місці, після чого, з метою подальшого вчинення зґвалтування запропонував потерпілійОСОБА_8 пройтися до приміщення кафе через неосвітлену частину паркової зони.
8. Приблизно о 18:10, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на вчинення зґвалтування, пройшов із потерпілою на територію парку "Сирецький гай", на відстань біля одного кілометру від проїжджої частини вул. Сальського (Котовського) у м. Києві та, впевнився, що навколо сторонніх осіб немає і за його діями ніхто не спостерігає, застосував до потерпілої ОСОБА_8 насильницькі дії, а саме: правою рукою охопив шию потерпілої та приставив до неї ніж, після чого, розпочав висловлювати погрози заподіяння тілесних ушкоджень. Потерпіла, сприймаючи дії обвинуваченого як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, будучи фізично слабшою, підкорилась вимогам останнього та не чинила ніякого опору.
9. У подальшому, ОСОБА_6 з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_8 та її зґвалтування, повалив останню на землю та почав наносити обома руками удари по обличчю та тулубу, періодично здушуючи потерпілій шию. Крім того, тримаючи у руках ніж та демонструючи його потерпілій, з метою схиляння останньої до вступу в статеві зносини, наніс ножем тілесні пошкодження на внутрішній поверхні правого стегна потерпілої, чим спричинив потерпілій синець в правій щічній ділянці, садна на нижній повіці правого ока, лівому крилі носу, на верхній губі зліва, в проекції кута нижньої щелепи зліва, тонкі лінейні садна (два) по внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, які у сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень.
10. Однак, з причин, що не залежали від волі та бажання обвинуваченого, останній не зміг довести свої злочинні дії до кінця, оскільки потерпіла ОСОБА_8 нанесла удар ногою в область тулуба ОСОБА_6 та, вирвавшись від останнього, покинула місце вчинення кримінального правопорушення.
11. Апеляційний суд оскарженою ухвалою скасував вирок місцевого суду та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
12. Колегія суддів вирішила питання щодо речових доказів, скасувала запобіжний захід, обраний обвинуваченому та ухвалила рішення про відмову в задоволенні цивільного позову.
13. Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги сторони захисту дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не мав правових підстав для розгляду зміненого прокурором у суді обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 цього Кодексу, тобто з розбою, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій на незакінчений замах на зґвалтування, вчинене повторно, оскільки воно жодним чином не пов`язане з первісним обвинуваченням та фактично є новим обвинуваченням.
14. Колегія суддів зазначила, що будь-яких інших доказів, крім показань потерпілої, які б могли свідчити про вчинення з прямим умислом будь-яких дій безпосередньо спрямованих на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК.
15. Крім того, були відсутні достатні підстави для висновку про наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК , оскільки, всупереч вимогам ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд фактично проводився за межами висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, який було направлено до суду, а зміна обвинувачення в суді не відповідала положенням ст. 338 цього Кодексу.
Вимоги і доводи касаційної скарги
16. Прокурор, посилаючись на пункти 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
17. В обґрунтування своїх вимог зазначає наступне:
- апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не мав правових підстав для розгляду зміненого у суді обвинувачення;
- в порушення вимог статті 94 КПК судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні на предмет їх допустимості, належності та достовірності;
- апеляційний суд не навів об`єктивних доводів та мотивів щодо неможливості перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК на ст. 125 КК;
- ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК.
18. ОСОБА_6 надіслав на адресу Суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просив залишити цю касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
19. У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, а сторона захисту заперечувала проти задоволення касаційної скарги, вважала ухвала апеляційного суду законною та обґрунтованою і просила залишити її без зміни.
20. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду
21. Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла такого висновку.
22. Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
23. Сторона обвинувачення не погоджується із висновками апеляційного суду про розгляд кримінального провадження судом першої інстанції щодо ОСОБА_6 усупереч вимогам ст. 337 КПК поза межами висунутого обвинувачення, вказує про безпідставність висновків суду апеляційного суду щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу інкримінованого злочину через відсутність достатньої кількості та обсягу доказів для доведення його винуватості.
24. Колегія суддів вважає такі аргументи прокурора слушними з огляду на таке.
25. Апеляційний суд за результатами перегляду вироку місцевого суду дійшов висновку про те, що прокурор подав до суду змінений обвинувальний акт без дотримання вимог ст. 338 КПК. Зокрема цей суд зазначив про те, що фактично відбулася не зміна обвинувачення, а висунення додаткового (нового) обвинувачення ОСОБА_6, а це, на думку суду апеляційної інстанції, суперечить вищенаведеним положенням кримінального процесуального закону, зокрема ст. 338 КПК.
26. Колегія суддів не погоджується із такими твердженнями суду апеляційної інстанції та вважає їх помилковими з огляду на таке.
27. Як убачається із матеріалів кримінального провадження, після допиту потерпілої в судовому засіданні місцевого суду 14 червня 2018 року (т. 1, а.к.п. 70 - 73), прокурором було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи з метою подання до суду зміненого обвинувального акта щодо ОСОБА_6, що підтверджується журналом та звукозаписом судового засідання від 20 грудня 2018 року (т. 2, а.к.п. 38 - 39).
28. В ході подальшого судового розгляду в судовому засіданні 11 лютого 2019 року прокурором в порядку статей 337, 338 КПК було подано змінений обвинувальний акт у кримінальному провадженні за фактом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК із новою правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК. При цьому на виконання вимог ч. 2 ст. 338, ч. 1 ст. 341 КПК вказаний обвинувальний акт із зміненою правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 був погоджений із заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 (т. 2, а.к.п. 67 - 73).