ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/2996/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Берднік І.С. - головуючого, Зуєва В.А., Сухового В.Г.,
секретар судового засідання - Корнієнко О.В.,
за участю представників:
Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
в особі Миколаївської філії державного підприємства
"Адміністрація морських портів України" - Запорожця Д.Ю.,
Акціонерного товариства "Банк Альянс" - Цалованської-Луференко Я.Л.,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" - Мазуренко Т.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 (у складі колегії суддів: Михальська Ю.Б. (головуючий), Скрипка І.М., Тищенко А.І.)
у справі № 910/2996/20
за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
до Акціонерного товариства "Банк Альянс",
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна",
про стягнення 76 772 882,06 грн,
ВСТАНОВИВ:
У лютому 2020 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - ДП "Адміністрація морських портів України") звернулося до суду з позовом до Акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі - АТ "Банк Альянс"; Банк) про стягнення грошових коштів за банківською гарантією в сумі 76 772 882,06 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у зв`язку з невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" (далі - ТОВ "Гідробуд Україна") як підрядником умов укладеного з позивачем договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, Банк, у рахунок забезпечення виконання умов зазначеного договору, зобов`язаний сплатити позивачу грошову суму відповідно до умов банківської гарантії від 22.05.2018 № 2936-18, виданої АТ "Банк Альянс".
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.03.2020 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ТОВ "Гідробуд Україна".
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 позов задоволено частково. Стягнуто з АТ "Банк Альянс" на користь ДП "Адміністрація морських портів України" 73 362 644,67 грн грошових коштів та 703 020,34 грн судового збору. У решті позову відмовлено.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 скасовано, ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із висновками суду апеляційної інстанції, у березні 2023 року ДП "Адміністрація морських портів України" подало касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права та наявність випадків, передбачених пунктами 1, 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023, а рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 залишити в силі.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 30.03.2023 відкрито касаційне провадження у справі № 910/2996/20 за касаційною скаргою ДП "Адміністрація морських портів України" з підстав, передбачених пунктами 1, 4 частини 2 статті 287 ГПК, та призначено касаційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17.05.2023.
31.03.2023 до Верховного Суду через сервіс "Скриня" надійшли заперечення АТ "Банк Альянс" на відкриття касаційного провадження.
АТ "Банк Альянс" та ТОВ "Гідробуд Україна" у відзивах на касаційну скаргу зазначили про правильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні спору, тому просили залишити оскаржене судове рішення без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
17.05.2023 на електронну адресу Верховного Суду надійшли пояснення ДП "Адміністрація морських портів України".
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд дійшов таких висновків.
При вирішенні справи судами попередніх інстанцій установлено, що 27.12.2017 між ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії (замовник) і ТОВ "Гідробуд Україна" (підрядник) укладено договір № 196-В-МИФ-17, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкта: "Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва" за кодом ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, зазначені в Технічних вимогах (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної в договірній ціні (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим договором, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи. Місцезнаходження об`єкта будівництва: Україна, 54020, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. вул. Заводській, 23, територія та акваторія морського порту Миколаїв. Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт відображаються в проектній документації та технічних вимогах (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною), підтверджуються договірною ціною (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) (пункти 1.1 - 1.3).
Відповідно до пункту 2.1 договору строк виконання робіт - 730 календарних днів (але не більше 790 календарних днів) безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок виконання робіт - не пізніше 60 календарних днів (але не більше 60 календарних днів) з дня настання останньої із наступних подій: перерахування підряднику попередньої оплати (аванс) згідно з пунктом 4.1. цього договору, надання фронту робіт з підписанням відповідного акта та передачі наступних документів: передачі затвердженої проектної документації. Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника); передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду. Копії дозволів надсилаються із супровідним листом на адресу підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника.
Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акта приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) відповідно до розділу 5 цього договору (пункт 2.2. договору).
У пункті 4.1 договору передбачено, що замовник здійснює попередню оплату (аванс), яка відбувається поетапно, відповідно до календарного графіку авансування та виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього договору (додаток № 3 до договору), у розмірі 30 відсотків (але не більше 30 відсотків від ціни договору). Авансування відбувається протягом 15 банківських днів після отриманого замовником оригіналу належним чином оформленого рахунку від підрядника з урахуванням пункту 4.2 розділу 4 цього договору. Про отримання документів, зазначених у розділі 4.2 розділу 4 цього договору, замовник сповіщає підрядника листом з повідомленням про вручення поштового відправлення з описом вкладення. Підрядник протягом 5 банківських днів з дати отримання зазначеного листа направляє замовнику належним чином оформлений рахунок для перерахування попередньої оплати за цим договором.
У пункті 4.1.1 договору сторонами погоджено, що на момент отримання замовником рахунку на здійснення авансування підрядник зобов`язаний надати замовнику безумовну безвідкличну банківську гарантію повернення авансового платежу від банківської установи, що складає 100 % від розміру авансу, зазначеного у пункті 4.1 за цим договором, з можливістю поступового зменшення такої гарантії з урахуванням пунктів 4.6, 4.7 розділу 4 цього договору.
Фінансування робіт здійснюється за рахунок власних коштів замовника у межах розділу 3 договору. Після повного використання коштів за затвердженим фінансовим планом на відповідний рік роботи за об`єктом будівництва зупиняються, про що складається відповідній акт про зупинення робіт (пункти 4.4, 4.5 договору).
У пункті 4.6 договору передбачено, що оплата виконаних робіт здійснюється замовником на підставі отриманого від підрядника відповідного рахунку та підписаних сторонами актів за формами КБ-2в та КБ-3, у безготівковій формі, протягом 15 банківських днів від дати отримання оригіналу рахунку у розмірі вартості виконаних робіт відповідно до акта за формами КБ-2в та КБ-3 за вираховуванням відсотку сплаченої попередньої оплати (авансу). Зобов`язання замовника з оплати виконаних робіт (виставленого рахунка) виникає лише за умов, визначених пунктом 4.3 цього договору та з урахуванням пункту 4.5 цього договору.
Підрядник протягом терміну дії цього договору, з дня надходження попередньої оплати (авансу) підтверджує його використання за призначенням актами за формами КБ-2в та КБ-3. Погашення (зарахування) попередньої оплати (авансу) здійснюється при поетапних оплатах за виконані роботи, пропорційно вартості виконаних робіт по актам за формами КБ-2в та КБ-3. Відсотки зарахування попередньої оплати (авансу) при поетапних оплатах за виконані роботи відповідають відсоткам попередньої оплати за цим договором та складають 30 відсотків (але не більше 30 відсотків) (пункт 4.7 договору).
Безумовна безвідклична банківська гарантія, яка надається підрядником замовнику як гарантія повернення авансового платежу, повинна містити зобов`язання банка-гаранта "сплатити за першою вимогою" замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного перерахування банком-гарантом коштів на поточний рахунок замовника щодо письмової вимоги замовника (пункт 4.8 договору).
У пункті 4.9 договору визначено, що безумовна безвідклична банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення підрядником авансового платежу, наданого замовником згідно з пунктами 4.1, 4.2 розділу 4 цього договору, до 31.12.2019.
Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи) (пункт 5.3 договору).
Порядок забезпечення виконання договору визначено у розділі 6 договору, за змістом якого до укладання цього договору підрядник зобов`язаний надати підтвердження забезпечення виконання договору (виконання зобов`язань за договором) у розмірі 2,5 відсотків від договірної ціни, що складає 9 497 875,00 грн у вигляді безвідкличної та безумовної банківської гарантії (пункт 6.1); забезпечення виконання договору надається замовнику підрядником у вигляді оригіналу банківської гарантії на вказану суму (пункт 6.2); безвідклична та безумовна банківська гарантія, яка надається підрядником замовнику як забезпечення виконання цього договору про закупівлю, повинна містити зобов`язання банка-гаранта "сплатити за першою вимогою" замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного перерахування банком-гарантом коштів на поточний рахунок замовника проти письмової вимоги замовника. Банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного виконання умов (зобов`язань) договору до 31.12.2019 відповідно до підстав, зазначених у пунктах 16.2, 16.3 розділу 16 цього договору (пункту 6.3); банківською гарантією забезпечується виконання зобов`язань підрядника перед замовником за цим Договором в повному обсязі отриманої банківської гарантії (пункт 6.4 договору).
Також відповідно до умов зазначеного договору, замовник, зокрема, зобов`язаний надати підряднику фронт робіт, передати дозвільну та іншу документацію передбачену пунктом 2.1 цього договору (пункт 7.1.3)
У пункті 7.2.3 договору між іншим визначено право замовника відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це його у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.
Разом із тим за умовами договору підрядник зобов`язаний, зокрема, виконати роботи у строки, встановлені договором (пункт 7.3.1); надати замовнику банківську гарантію в порядку та на умовах, встановлених в розділі 6 цього договору (пункт 7.3.4).
У пункті 11.1 договору визначено, що початок робіт та закінчення робіт сторони оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками замовника і підрядника. Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт. Закінчення робіт фіксується актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
Зміни та доповнення до договору можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю сторін, що оформлюється додатковими угодами до цього договору, який є його невід`ємною частиною (пункт 15.1); замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір у разі, зокрема настання подій, визначених пунктом 12.3 розділу 12 договору (пункт 15.3); у разі настання подій, визначених у пунктах 15.3-15.5 цього договору, сторона, яка має право розірвати договір в односторонньому порядку, зобов`язана направити на адресу іншої сторони письмове повідомлення (лист з повідомленням про вручення поштового відправлення з описом вкладення), в якому зазначається настання однієї з вищевказаних подій, за 15 календарних днів до такого розірвання. Дата вказаного у листі-повідомленні є датою розірвання договору (пункт 15.6 договору).
За змістом пунктів 16.1, 16.2 цей договір набуває чинності після його підписання уповноваженими представниками сторін, засвідченням підписів печатками, затвердженням фінансового плану замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно з частиною 1 статті 212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) і за наявності передбачених витрат на фіксування робіт за цим договором у затвердженому фінансовому плані. Строк дії договору може бути продовжено на строк дії несприятливих для виконання відповідних робіт за договором погодних умову та в інших випадках, передбачених розділом 11 цього договору, якщо такі умов та/або випадки є підставою для продовження строку виконання робіт відповідно до умов договору.
У разі відсутності затвердженого фінансового плану на наступний календарний рік виконання робіт зупиняється з 01січня такого календарного року та поновлюється після затвердження фінансового плану на відповідний рік за умови наявності в ньому витрат на їх фінансування (пункт 16.3).
Відповідно до пункту 16.4 договір діє протягом 2017-2019 років, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання.
Згідно з пунктом 17.1 договору зміни в договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього договору.
До цього договору сторонами складено: додаток № 1 "Технічні вимоги"; додаток № 2 "Договірна ціна на будівництво об`єкту "Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва"; додаток № 3 "Календарний графік авансування та виконання робіт від 27.12.2017, в якому, зокрема, сторони погодили найменування виду робіт та графік авансування та виконання робіт з розподілом за кварталами (всього 8 кварталів). Сума попередньої оплати становить 113 974 500,00 грн.
У подальшому до договору вносилися зміни шляхом укладання між сторонами додаткових угод: № 1 від 26.10.2018 (зміни в частині договірної ціни); № 2 від 13.11.2018 (зміни в частині врегулювання порядку відшкодування збитків навколишньому середовищу та біоресурсам); № 3 від 29.11.2018 (зміни в частині договірної ціни); № 4 від 19.02.2019 (зміни в частині реквізитів сторін); № 5 від 27.08.2019 (зміни в частині договірної ціни); № 6 від 02.10.2019 (зміни в частині договірної ціни).
22.05.2018 між АТ "Банк Альянс" (Банк, гарант) і ТОВ "Гідробуд Україна" (принципал) укладено договір про надання банківської гарантії № 2936-18, за умовами якого гарант зобов`язався надати на користь бенефіціара, яким за договором є ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії (пункт 1.3), гарантію повернення авансового платежу за умови виконання принципалом зобов`язання, передбаченого пунктом 4.3.1 цього договору, та за умови надання відповідного забезпечення, шляхом укладення договору забезпечення (договорів забезпечення), передбаченого (передбачених) пунктом 2.13 цього договору (пункт 2.1).
За змістом цього договору гарантія надається відповідно до договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-І7 щодо підряду на виконання робіт: "Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва)", укладеним між принципалом та бенефіціаром щодо виконання бенефіціаром своїх відповідних платіжних зобов`язань за договором від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, а саме здійснення оплати авансового платежу у розмірі 113 974 500,00 грн на користь принципала, а принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу (основне зобов`язання) (пункт 2.2); гранична сума гарантії становить 113 974 500,00 грн (пункт 2.8).
22.05.2018 Банк оформив та видав бенефіціару банківську гарантію повернення авансового платежу № 2936-18, за змістом якої АТ "Банк Альянс" взяло на себе безвідкличне зобов`язання виплатити бенефіціару суму чи суми, що разом не перевищують 113 974 500, 00 грн, протягом п`яти банківських днів після дня отримання оригіналу письмової вимоги бенефіціара, що відповідає всім положенням цієї гарантії, містить суми, яку бенефіціар вимагає сплатити у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань за договором, із зазначенням суті невиконаних принципалом зобов`язань, та твердження бенефіціара, що він виконав свої відповідні платіжні зобов`язання за договором, а саме здійснив оплату передбаченого договором авансового платежу на користь принципала, а принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу.
27.08.2018 між ДП "Адміністрація морських портів України" і ТОВ "Гідробуд Україна" підписано акт про початок робіт за договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 на виконання робіт з будівництва об`єкта: "Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва", в якому сторонами визначено, що датою початку робіт за договором, враховуючи пункт 2.1, вважається дата підписання даного акта.
На виконання умов договору ДП "Адміністрація морських портів України" проведено оплату авансу в загальній сумі 113 974 500,00 грн на користь ТОВ "Гідробуд Україна", що підтверджується: платіжними дорученнями від 17.01.2018 № 80 на суму 56 987 250,00 грн та від 24.05.2018 № 564 на суму 56 987 250,00 грн.
Виконання ТОВ "Гідробуд Україна" робіт за договором у певні періоди його дії (жовтень 2018 - листопад 2019 роки) підтверджуються наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3), перелік яких наведено у судових рішеннях попередніх інстанцій.
Як установлено судом апеляційної інстанції, ДП "Адміністрація морських портів України" надало суду копії листів (наявні у матеріалах справи), адресованих ТОВ "Гідробуд Україна", з попередженням про відставання від календарного графіку робіт за договором: від 16.07.2019 № 2422/18-05-02/Вих/18, від 18.07.2019 № 2471/18-05-02/Вих/18, від 06.08.2019 № 2685/18-05-02/Вих/18, від 27.03.2019 № 1119/18-05-02/Вих/18, від 22.05.2019 №1767/18-05-02/Вих/18, від 24.04.2019 №1411/18-05-02/Вих/18; доказів направлення цих листів ТОВ "Гідробуд Україна" матеріали справи не містять.
12.12.2019 ДП "Адміністрація морських портів України" надіслало ТОВ "Гідробуд Україна" повідомлення від 12.12.2019 № 4540/18-01-02/Вих/18 про розірвання договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, в якому позивач послався на положення пункту 7.2 договору та зазначив, що порушення підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку робіт, затвердженого сторонами), є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку з 28.12.2019.
У листі від 17.12.2019 № 955-О ТОВ "Гідробуд Україна" у відповідь на повідомлення позивача про розірвання договору виклало свої аргументи щодо строків виконання робіт за договором та запропонувало позивачу відкликати повідомлення про розірвання договору з огляду на відсутність підстав для застосування пункту 7.2 договору та внести зміни з оформленням додаткової угоди до договору (пункт 17.1) у частині календарного графіку авансування та виконання робіт (додаток № 3 до договору) шляхом пропорційного продовження строку виконання робіт на період дії судової заборони виконання будівельних робіт з 09.09.2019 по 04.12.2019 включно з оформленням відповідних змін до пунктів 2.1, 16.4. договору.
18.12.2019 ДП "Адміністрація морських портів України" надало Банку вимогу від 13.12.2019 № 4565/18-01-02/Вих/18 на суму 76 772 882, 06 грн за банківською гарантією повернення авансового платежу від 22.05.2018 № 2936-18, виданої АТ "Банк Альянс" у забезпечення виконання договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17.
У відповідь на вимогу у листі від 24.12.2019 № 05.4/3861 Банк зазначив, що підстави для її задоволення відсутні, в зв`язку з неналежним представленням.
28.12.2019 ДП "Адміністрація морських портів України" подало АТ "Банк Альянс" вимогу за банківською гарантією повернення авансового платежу від 22.05.2018 № 2936-18 (повідомивши про це засобами поштового зв`язку ТОВ "Гідробуд Україна") та зазначило, що ТОВ "Гідробуд Україна" не виконано своєчасно та в повному обсязі роботи відповідно до умов укладеного договору, а також частково не повернуто суму авансового платежу, в зв`язку з чим позивач вимагав від Банку сплатити кошти в сумі 76 772 882,06 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання цієї вимоги.
03.01.2020 Банк у листі № 05.1/4 повідомив ТОВ "Гідробуд Україна" про повторне отримання вимоги від бенефіціара.
ТОВ "Гідробуд Україна" у листі від 09.01.2020 вих.№ 01-01-К повідомило Банк про необґрунтованість доводів ДП "Адміністрація морських портів України" про порушення строків виконання робіт за договором і суттєвим відставанням від графіку виконання робіт, навело свої аргументи щодо виконання зобов`язань за договором та просило утриматись від дій щодо проведення розрахунків за вимогою позивача до остаточного вирішення судової справи.
У листах від 10.01.2020 № 05.4/63, від 11.01.2020 № 05.5/114 Банк повідомив ДП "Адміністрація морських портів України" про порушення цим підприємством порядку представлення вимоги відповідно до умов гарантії від 22.05.2018 № 2936-18, з огляду на що, відсутні правові підстави для задоволення цієї вимоги.
Предметом позову у справі, що розглядається, є вимога ДП "Адміністрація морських портів України", заявлена до Банку, про стягнення грошових коштів за банківською гарантією в сумі 76 772 882,06 грн, обґрунтована обставинами невиконанням ТОВ "Гідробуд Україна" як підрядником умов укладеного з позивачем договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, у зв`язку із чим відповідач зобов`язаний сплатити позивачу грошову суму відповідно до умов банківської гарантії від 22.05.2018 № 2936-18.
Банк та ТОВ "Гідробуд Україна" проти позову заперечили з огляду на не настання гарантійного випадку за банківською гарантією від 22.05.2018 № 2936-18.
Суд першої інстанції позов задовольнив частково та дійшов висновку, що позивачем доведено наявність підстав для стягнення з відповідача 73 362 644,67 грн за банківською гарантією, оскільки ТОВ "Гідробуд Україна" порушено зобов`язання за договором від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, яке забезпечене такою гарантією, щодо строків виконання робіт за затвердженим сторонами графіком, що стало підставою для розірвання цього договору позивачем в односторонньому порядку з 28.12.2019. При цьому позивачем у встановленому порядку направлено Банку вимогу про повернення авансового платежу, проте останнім безпідставно таку вимогу залишено без виконання. За встановлених обставин станом на 28.12.2019 сума невикористаного авансу становила 73 362 644, 67 грн, позаяк довідки та акти за жовтень-листопад 2019 року хоча і підписані позивачем 29.12.2019, однак такі роботи були виконані ТОВ "Гідробуд Україна" саме в жовтні та листопаді 2019 року, тобто до пред`явлення позивачем вимоги.
Суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції скасував і відмовив у задоволенні позовних вимог, оскільки позивачем не доведено тих обставин, що станом на дату надіслання підряднику листа про одностороннє розірвання договору підряду та станом на дату пред`явлення вимоги до Банку про сплату гарантії, підрядник виконував роботи настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, було неможливим. Отже, за висновками суду, позивач у судовому порядку не довів належними та допустимими доказами настання гарантійного випадку (порушення з вини підрядника строків виконання робіт за договором від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 і суттєве відставання виконання робіт від графіку, затвердженого сторонами), а тому законні підстави для стягнення з Банку кошів за гарантією повернення авансового платежу від 22.05.2018 № 2936-18 - відсутні.
У поданій касаційній скарзі ДП "Адміністрація морських портів України" послалося, зокрема на те, що судом апеляційної інстанції при вирішення спору неправильно застосовано статті 562-565 ЦК, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями), стосовно того, що зобов`язання гаранта сплатити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають з будь-яких відносин поза відносинами між гарантом і бенефіціаром; судом апеляційної інстанції не враховано висновків Верховного Суду щодо застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 02.10.2020 у справі № 904/1156/19, від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17, від 01.10.2019 у справі № 910/2693/18, від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19, у постанові Верховного Суду України від 24.02.2016 у справі № 3-31гс16; суд апеляційної інстанції, зокрема, не дослідив зміст банківської гарантії в розумінні статті 563 ЦК і не врахував, що у правовідносинах між бенефіціаром та гарантом слід керуватися саме умовами гарантії (її змістом) як зобов`язанням, що має самостійний характер щодо основного зобов`язання, встановленого умовами договору, а не змістом договору, укладеного між бенефіціаром та принципалом, який не стосується гарантійних зобов`язань гаранта перед бенефіціаром та стороною якого гарант не є. Суд апеляційної інстанції безпідставно послався на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17, стосовно того, що в предмет доказування у подібних правовідносинах входить дослідження наявності чи відсутності виконання відповідного зобов`язання - гарантійного випадку, а не формальне дослідження виключно заяви про сплату за гарантією, оскільки у цій справі умови гарантії відрізняються від умов гарантії у справі, що розглядається, зокрема у спірних правовідносинах умовами гарантії від 22.05.2018 № 2936-18 обумовлено лише твердження бенефіціара про неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань за основним договором; судом порушено положення статей 86, 236 ГПК стосовно загального підходу щодо розгляду спорів про стягнення банківської гарантії та не дослідження належним чином умов банківської гарантії від 22.05.2018 № 2936-18; судом не застосовано до спірних правовідносин положення статті 562 ЦК, статті 200 Господарського кодексу України (далі - ГК), що призвело до неправомірного висновку про доведення позивачем неналежного виконання принципалом своїх зобов`язань за договором; судом не враховано висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 01.10.2019 у справі № 910/2693/18, стосовно того, що спеціальними нормами, які підлягають переважному застосуванню до спірних правовідносин є саме положення статті 200 ГК. Також скаржник послався на неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 18.11.2021 у справі № 915/212/20, від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18, від 10.05.2018 у справі № 904/4275/17, від 24.01.2018 у справі № 910/7128/17, від 16.04.2018 у справі № 904/1339/17, та порушення норм процесуального права, зокрема статті 86, пункту 4 частини 3 статті 162, статті 236, частини 4 статті 238 ГПК.
Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.