ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 червня 2023 року
м. Київ
справа № 686/5465/17
провадження № 51-3870 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016240010008025 за обвинуваченням:
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
та
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_2 ), фактично проживаючого АДРЕСА_3, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7, захисника засудженого ОСОБА_7 -ОСОБА_9, захисника ОСОБА_8 - ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 2 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2022 року засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК та призначено їм покарання:
ОСОБА_7 :
- за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст.69 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;
ОСОБА_8 :
- за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_8 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) в строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зараховано термін їх попереднього ув`язнення, з дня затримання, тобто з 16 грудня 2016 року по 18 грудня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони 15 грудня 2016 року, приблизно о 19:45 за попередньою змовою між собою, перебуваючи на проїзній частині дороги, що на вул. Лісній в м. Хмельницькому, навпроти будинку № 38, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вчинили напад на потерпілу ОСОБА_10 із застосуванням фізичного насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилось у нанесенні ОСОБА_7 одного удару кулаком в обличчя потерпілої ОСОБА_10, чим останній було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді поверхневої рани м`яких тканин перенісся, закритого перелому носової кістки без зміщення уламків, підшкірних крововиливів обох навколо-очних ділянок обличчя, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після чого, ОСОБА_8 ривком вирвав з рук ОСОБА_10 жіночу сумку, в якій знаходились особисті речі і гроші потерпілої, пенсійне посвідчення та посвідчення ветерана праці, видані на ім`я ОСОБА_10 . Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили місце вчинення злочину. Майном потерпілої розпорядились на власний розсуд, заподіявши при цьому останній майнову шкоду на загальну суму 702, 62 грн.
Крім того, 16 грудня 2016 року приблизно о 04:00 ОСОБА_7 та ОСОБА_8, за попередньою змовою між собою, біля будинку 80/4, на Проспекті Миру в м. Хмельницькому, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою відкритого викрадення майна, підійшли зі спини до потерпілої ОСОБА_11, яка відчиняла вхідні двері під`їзду та застосували фізичне насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, а саме ОСОБА_8 умисно наніс один удар кулаком в праву вушну ділянку голови потерпілої, чим заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді крововиливів м`яких тканин правої передвушної ділянки обличчя з переходом на завушну ділянку голови та саден шкіри правої перед-вушної ділянки обличчя, після чого ОСОБА_8 схопив жіночу сумку потерпілої та потягнув до себе. Одночасно із цим, ОСОБА_7 умисно наніс один удар невстановленим слідством тупим твердим предметом в тім`яну ділянку голови потерпілої ОСОБА_11, чим заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді рани м`яких тканин правої тім`яно-скроневої ділянки голови, в результаті чого остання впала на коліна та отримала тілесні ушкодження у вигляді крововиливів та саден правого колінного суглобу, саден передньої поверхні верхньої третини лівої гомілки, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Надалі ОСОБА_8 ривками вирвав сумку потерпілої, в якій знаходились особисті речі, а саме: паспорт громадянина України, ідентифікаційний код, майно та гроші потерпілої. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили місце вчинення злочину. Майном потерпілої розпорядились на власний розсуд, заподіявши при цьому їй майнову шкоду на загальну суму 1167,86 грн.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 2 листопада 2022 року вирок залишено без зміни.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_9 посилаються на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок суворості. Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 висувають аналогічні вимоги, а саме просять судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК та виправдати за епізодом пограбування потерпілої ОСОБА_11 за недоказаністю його провини. Застосувати до нього положення ст. 75 КК.
Свої вимоги засуджений та захисник мотивують тим, що:
- в апеляційній скарзі вони просили перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом нападу на потерпілу ОСОБА_10 на ч. 2 ст. 186 КК, через відсутність у нього наміру причиняти потерпілій побої і просили закрити кримінальне провадження за епізодом пограбування потерпілої ОСОБА_11, оскільки у її пограбуванні ОСОБА_7 участі не брав. Крім того, просили пом`якшити покарання та застосувати ст. 75 КК, однак суд апеляційної безпідставно залишив без задоволення такі вимоги сторони захисту;
- суд апеляційної інстанції не звернув уваги на всі обставини кримінального провадження та допущені порушення матеріального та процесуального права;
- протягом 4-х років судового засідання ОСОБА_8 підтверджував, що він випадково вдарив потерпілу ОСОБА_10, із ОСОБА_7 напередодні не домовлялись про нанесення ударів потерпілій. Лише під тиском головуючого судді ОСОБА_8 наприкінці судового розгляду показав, що ОСОБА_7 вдарив потерпілу ОСОБА_10
- після закінчення судових дебатів, суд оголосив перерву для надання останнього слова обвинуваченим, однак після перерви розпочав з допиту ОСОБА_8, про те, чи визнає ОСОБА_8 що ОСОБА_7 вдарив потерпілу ОСОБА_10 . Надалі суд неодноразово оголошував перерву, оскільки ОСОБА_8 давав показання, що він не пам`ятає обставин справи, так як пройшло близько 4-х років. І тільки після проведення експертизи та чергового відкладення справи ОСОБА_8 показав, що ОСОБА_7 вдарив потерпілу. Хто забирав сумку, хто витягав гаманець, про що раніше показував ОСОБА_8, суд не з`ясував, а відразу оголосив виступ прокурора та захисників;
- суд апеляційної інстанції не дослідив матеріали справи, не заслухав записи суду і прийняв незаконне рішення за епізодом пограбування потерпілої ОСОБА_10 ;
- наявність алібі ОСОБА_7 за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_11, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12, проте суди попередніх інстанцій не взяли до уваги ці показання свідка, які узгоджуються з показаннями поліцейських, котрі о 4:00 16 грудня 2016 року знаходились у квартирі ОСОБА_12, коли обвинувачений знаходився вдома;
- за епізодом пограбування потерпілої ОСОБА_11 судами безпідставно визнано провину ОСОБА_7 без оцінки того, що йому не було вручено повідомлення про підозру за цим епізодом;
- при призначенні покарання ОСОБА_7 суди не врахували передбачені ст. 66 КК пом`якшуючі обставини, а саме: щире каяття ОСОБА_7, те, що він попросив вибачення перед ОСОБА_10, успішно закінчив електромеханічний коледж, став підприємцем, добровільно відшкодував їй матеріальну та моральну шкоду в сумі 14 500 грн, вперше вчинив правопорушення, позитивно характеризувався як підприємець. Щире розкаяння ОСОБА_7, його ставлення до праці та сім`ї дають позитивні результати по зниженню тяжкості вчиненого злочину.
Крім вищенаведеного засуджений ОСОБА_7 послався на те, що:
- йому стало відомо з обвинувального акту про пограбування ОСОБА_11, якого він не вчиняв;
- впізнання по фотознімках порушило його право на безпосередню участь при впізнанні потерпілої;
- суд не врахував те, що він виховувався тільки матір`ю.
Захисник ОСОБА_9 крім того посилається на те, що:
- сторона захисту звертала увагу суду про недопустимість упередженого ставлення до ОСОБА_7 ;
- суперечливі пояснення потерпілої ОСОБА_11 не узгоджуються з обставинами провадження;
- усі процесуальні дії під час досудового слідстві проводились без участі ОСОБА_7 та його захисника;
- суд апеляційної інстанції свого рішення не мотивував, обмежився тільки доказами, зазначеними в тексті вироку без загального формулювання доведення обставин справи, не прослухав технічні записи судового засідання;
- суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 не було вручено підозри та на наявність доказів про відсутність його на місці злочину за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_11 .
Водночас у касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 висуває свою версію подій 15-16 грудня 2016 року, а також посилається на практику Верховного Суду і постанови Великої Палати Верховного Суду, зазначені у скарзі, та на постанову Пленум Верховного Суду від 6 листопада 2009 року №10.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення норм КПК та невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості злочинів і особі засудженого внаслідок суворості, просить судові рішення щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_6 посилається на:
- порушення належної процедури притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, оскільки у кримінальному провадженні складено два обвинувальні акти. Один з них, датований 15 березня 2017 року, підлягав розгляду в суді. Попередньо стороною обвинувачення було складено обвинувальний акт, датований 14 лютого 2017 року, який було вручено обвинуваченим, однак до суду не направлено;
- суд першої інстанції такі доводи сторони захисту не дослідив і не спростував та безпідставно відмовив в дослідженні першого обвинувального акту;
- сторона обвинувачення жодним чином не обґрунтувала свого рішення про проведення впізнання за фотознімками. Про неприпустимість такого впізнання в ситуації, коли існує можливість проведення звичайного впізнання, зазначено у постанові Верховного Суду від 3 серпня 2021 року у справі №761/6970/14-к, проте суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог КПК, поклавши в основу вироку результати впізнання за фотознімками, отримані з порушенням прав людини;
- суд першої інстанції, визнавши вищенаведені доводи сторони захисту обґрунтованими, без наведення належних мотивів, дійшов висновку, що ці доводи є недостатніми для визнання доказів недопустимими. Суд апеляційної інстанції відповідних доводів апеляційної скарги належним чином не розглянув;
- судом першої інстанції призначене явно несправедливе покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК. Не враховано, що з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло більше п`яти років. За цей час потенційний виховний вплив реального позбавлення волі істотно зменшився, однак негативні наслідки такого покарання внаслідок порушення соціальних зв`язків через тривалий час після вчинення кримінального правопорушення істотно зросли. ОСОБА_8 повністю визнав свою вину і щиро розкаявся. Він вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, має родину. Суд апеляційної інстанції такі доводи сторони захисту належним чином не перевірив.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
Захисник підтримала вимоги, викладені в її касаційній скаргзі, вимоги інших касаційних скарг підтримала у тій частині, що не суперечать її вимогам.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг захисників та засудженого.
Мотиви Суду
Згідно з приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:
- істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
- неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;
- невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Таким чином, при розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.
З урахуванням положень статей 433, 438 КПК не є предметом дослідження Суду доводи у касаційних скаргах про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також доводи, що стосуються оцінки доказів, а саме:
- щодо викладення захисником ОСОБА_9 своєї версії подій за епізодом нападу на потерпілу ОСОБА_10 ;
- щодо суперечливих пояснень потерпілої ОСОБА_11 ;
- що тільки під тиском головуючого судді ОСОБА_8 наприкінці судового розгляду дав показання про те, що ОСОБА_7 вдарив потерпілу ОСОБА_10 .
Разом з тим, як убачається з вироку, суд першої інстанції на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом нападу на потерпілу ОСОБА_10, крім іншого послався на:
- показання обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які визнали, що за попередньою змовою між собою, із застосуванням насильства, відкрито викрали сумку у ОСОБА_10 ;
- потерпілої ОСОБА_10 про те, що після того як по дорозі додому раніше невідомі їй особи обійшли її з різних боків, а саме ОСОБА_7 зліва від неї, а ОСОБА_8 відповідно справа, вона відчула сильний удар у ліву ділянку голови і носа, від чого вона впала на землю, відразу ж після цього, вона відчула і побачила, що один з нападників потягнув за її сумку, яку вона не відпускала і проволочив її за сумку декілька метрів, коли вона відпустила сумку, обвинувачені разом побігли вниз вулицею;
- свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 - працівників патрульної поліції, про те, що неподалік від місця події були виявлені ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які підпадали під ознаки нападників, однак перевіривши та оглянувши їх, вони їх відпустили, оскільки у них не було виявлено викрадених у потерпілої ОСОБА_10 речей;
- дані протоколу огляду місця події (ділянки дороги поруч з будинком № 38 на вул. Лісній у м. Хмельницькому від 15 грудня 2016 року) з долученою фототаблицею, згідно з якими на сніжному покритті було виявлено сліди вчинення злочину, схожі на плями крові, виявлено та вилучено запальничку помаранчевого та чорного кольорів;
- дані висновку судово-медичного експерта від 15 вересня 2020 року №724, згідно з якими потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: поверхневої рани м`яких тканин перенісся, закритого перелому носової кістки без зміщення уламків, підшкірних крововиливів обох навколо-очних ділянок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та за характером і локалізацією не є притаманним для утворення при падінні людини з висоти власного зросту;
- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 грудня 2016 року за участю свідка ОСОБА_13 .
Суд першої інстанції на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом нападу на потерпілу ОСОБА_11 послався на:
- показання потерпілої ОСОБА_11 про те, що 16 грудня 2016 року, приблизно о 04:00, коли вона поверталась додому, неподалік свого будинку помітила дві чоловічі постаті. Коли ж вона відкривала двері у під`їзд, до неї спочатку підбіг, як пізніше вона дізналась, ОСОБА_8, наніс їй удар кулаком у вухо, почав виривати сумку з рук, яку вона не відпускала. У цей момент до неї наблизився, як пізніше їй стало відомо, ОСОБА_7 і чимось твердим вдарив її у голову. Вона впала на землю та відпустила сумку. Внаслідок таких дій їй були спричинені тілесні ушкодження на голові та викрадені її особисті речі, зокрема жіноча сумка, в якій знаходився паспорт громадянина України з ідентифікаційний кодом на її ім`я, гаманець з грошима в сумі 850 грн та 2 долари США;