ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/4032/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився,
відповідача - Данилов К.О. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес",
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес"
до Антимонопольного комітету України,
про визнання частково недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Агелес" (далі - ТОВ "Агелес", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 4, 7, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 35, 37, 40, 42, 45, 47, 49, 51, 56, 58, 60, 62, 69, 71 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2021 №661-р у справі №143-26.13/84-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення АМК) в частині, яка стосується позивача.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані з посиланням на незаконність та необґрунтованість Рішення АМК внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права.
1.3. За твердженням позивача:
- при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем допущено порушення Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також розголошення матеріалів кримінальних проваджень без відповідного дозволу та розголошено інформацію про приватних осіб;
- участь позивача в узгоджених конкурентних діях при проведенні торгів є недоведеною, оскільки доводи відповідача обґрунтовані неналежними та недостовірними доказами.
1.4. Разом з позовною заявою позивачем подано заяву від 25.05.2022 б/н "Про поновлення строку на подання позовної заяви про визнання недійсним та скасування Рішення АМК", в якому позивач, з посиланням на запровадження воєнного стану на території України у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, просить поновити строк на подання позовної заяви, врахувати поважність причин пропуску строку.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 28.09.2022 (суддя Зеленіна Н.І.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 (колегія суддів: Руденко М.А., Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.) у справі №910/4032/22, у задоволенні позову відмовлено повністю.
2.2. Судові рішення мотивовані з посиланням на обґрунтованість Рішення АМК та його висновків, відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
2.3. Зокрема, постановляючи оскаржувані судові рішення суди попередніх інстанцій виходили з того, що встановлена сукупність обставин, а саме: наявність обмежень щодо кола учасників торгів, які пов`язані із наявністю укладеної партнерської угоди PartnerEdge VAR, електронне листування та листування за допомогою месенджерів, зміст яких підтверджує узгодження поведінки учасників торгів під час підготовки та проведення торгів, наявність файлів, властивості яких підтверджують підготовку одним учасником пропозицій та інших документів, пов`язаних з участю в торгах іншим учасникам, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідків дії об`єктивних чинників, а може свідчити про узгодженість (координацію) учасників торгів своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, та відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою. Позивачем не було спростовано належним чином встановлені Комітетом обставини.
2.4. Окрім того, суди попередніх інстанцій констатували, що позивачем пропущено двомісячний строк для оскарження Рішення АМК, пропущений строк не може бути відновлено, оскільки він є присічним у відповідності до положень частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-III), що є самостійною і достатньою підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. У касаційній скарзі ТОВ "Агелес" (скаржник) з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023, якою залишено без змін рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2022 зі справи №910/4032/22; справу направити на новий розгляд.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ "Агелес" посилається на пункти 1, 2, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про:
- неврахування висновків Верховного Суду при оцінці доказів, внаслідок чого суд відмовив у задоволенні вимог ТОВ "Агелес" через пропуск присічного строку (постанова Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18;
- неврахування висновків Верховного Суду стосовно надання оцінки судом правомірності/неправомірності дій Комітету та "дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень АМК" (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17);
- неврахування судом правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм процесуального права у питанні оцінки доказів та встановлення дійсних обставин справи, зокрема застосування "стандартів доказування та принципу змагальності" (постанова Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17);
- необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №922/4646/16, від 20.09.2018 у справі №922/4227/17, від 27.08.2019 у справі №922/3685/18, від 05.06.2018 у справі №916/2335/17, від 25.04.2018 у справі №922/3272/17 та від 13.11.2018 у справі №922/327/18, щодо застосування частини першої статті 60 Закону №2210-III в частині неможливості продовження (відновлення) строку на оскарження рішення АМК;
- суд апеляційної інстанції поклав в основу оскаржуваного рішення докази зібрані Комітетом під час розгляду справи №143-26.13/84-21 та не дав їм належної правової оцінки, базуючись лише на твердженнях Відповідача і залишивши поза увагою ті обставини, на яких неодноразово наголошував позивач, що призвело до неправильного встановлення обставин справи.
4.1.2. На думку ТОВ "Агелес", Верховний Суд має відступити від свого висновку щодо застосування частини першої статті 60 Закону №2210-III, згідно з яким пропущений двомісячний строк оскарження рішень органів АМК є присічним і не може бути відновлений незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, як такого, що не відповідає положенням частини третьої статті 8 та частин першої та другої статті 55 Конституції України та обмежує позивача в реалізації права на судовий захист у разі пропуску встановленого частиною першої статті 60 Закону двомісячного строку оскарження з поважних причин в умовах воєнного стану.
4.1.3. Позивач зазначає, що у жодній зі справ, на які послався апеляційний господарський суд в оскаржуваній постанові, та які розглядались у 2016-2018 роках, не було такої перешкоди для своєчасного звернення до господарського суду із позовом про оскарження рішення органу АМК, як повномасштабна збройна агресія іншої держави проти України.
4.1.4. Натомість згідно з практикою ЄСПЛ при застосуванні процедурних правил відступлення від принципу правової визначеності через відновлення строку звернення до суду або на оскарження судового рішення виправдано у випадках необхідності при обставинах істотного і непереборного характеру (рішення ЄСПЛ у справі "Салов проти України").
4.1.5. Позивач зазначає, що збройна агресія іншої держави проти України (війна) беззаперечно є обставиною істотного і непереборного характеру, яка є підставою для відступу від принципу правової визначеності та формування нового підходу до застосування положень частини першої статті 60 Закону №2210-III в частині можливості продовження (відновлення) присічного строку на оскарження рішення АМК у виключних випадках, що відповідатиме фундаментальному принципу справедливості.
4.1.6. За твердженням скаржника, суд апеляційної інстанції грубо порушив норми процесуального права, не дослідивши та не давши оцінки доказам і аргументам позивача, що призвело до неправильного встановлення обставин справи; судом покладено в основу оскаржуваного судового рішення докази, які не дають змоги встановити дійсні обставини справи; судом проігноровано важливі доводи позивача, з огляду на що неправильно застосовано норми матеріального права.
4.2. Доводи інших учасників справи
4.2.1. У відзиві на касаційну скаргу Комітет заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить закрити касаційне провадження у справі на підставі пунктів 4, 5 частини першої статті 296 ГПК України, а у випадку розгляду касаційної скарги ТОВ "Агелес" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 - відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.
5.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що Рішенням АМК, серед іншого:
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Програмна продукція SAP з наданням ліцензії (безстрокових прав на використання) та технічна підтримка на термін дії до кінця року, в якому укладено договір про закупівлю згідно Технічного завдання" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2017-08-03-3003341, проведених АТ КБ "Приватбанк") [пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 2 725 508,00 грн (пункт 4 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Технічна підтримка SAP Enterprise Support програмного забезпечення SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-01-22-3003412, проведених АТ КБ "Приватбанк") [пункт 7 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 763 142,00 грн (пункт 9 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот 4 Технічна підтримка SAP Standart Support програмного забезпечення" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-11-26-3002716, проведених АТ КБ "Приватбанк") [пункт 11 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 11 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 792 218,00 грн (пункт 13 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот №5: Ліцензії SAP SQL Anywhere" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2017-11-22-3003383, проведених АТ КБ "Приватбанк") [пункт 15 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 15 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 23 621,00 грн (пункт 17 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот 2: Ліцензії SAP SQL Anywhere" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-02-21-3003438, проведених АТ КБ "Приватбанк") [пункт 19 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 19 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 23 621,00 грн (пункт 21 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Хмарні послуги SAP Learning HUB" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2019-06-26-000752-b), проведених ДП "НАЕК "Енергоатом" [пункт 35 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 35 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 7 706,00 грн (пункт 37 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з комплексного технічного обслуговування Єдиної інформаційно-аналітичної системи (ЄІАС) для ДП "НАЕК "Енергоатом" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-07-10-000268-с), проведених ДП "НАЕК "Енергоатом" [пункт 40 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 40 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 607 565,00 грн (пункт 42 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2018-03-06-000420-b), проведених філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" ПАТ "Українська залізниця" [пункт 45 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 45 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 19 332,00 грн (пункт 47 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2018-03-27-000583-с), проведених філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" ПАТ "Українська залізниця" [пункт 49 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 49 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 19 332,00 грн (пункт 51 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з підтримки програмного забезпечення SAP-систем на 2018 рік" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2017-11-16-003616- а), проведених Національним банком України [пункт 46 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 56 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 247 310,00 грн (пункт 58 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги із супроводження в 2018 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2018-02-16-001624-с), проведених Національним банком України [пункт 60 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 60 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 109 020,00 грн (пункт 62 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Пакети програмної продукції SAP (або еквівалент) та послуги з підтримки програмної продукції SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2019-04-12-002540-а), проведених ДП "Поліграфічний комбінат "Україна" [пункт 69 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 69 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 293 739,00 грн (пункт 71 резолютивної частини Рішення АМК).
5.2. Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до Рішення АМК, вказані порушення підтверджуються телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів, властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам.
5.3. Крім того, зі змісту рішення АМК слідує, що:
- Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ) листом від 30.10.2019 №02-076/37403 надано матеріали, здобуті під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 52016000000000494 від 15.12.2016 та № 52017000000000147 від 27.02.2017, які можуть свідчити про порушення учасниками процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP (впровадження програмного забезпечення SAP, закупівель ліцензій програмного забезпечення SAP, послуг щодо підтримки програмного забезпечення SAP тощо), проведених різними суб`єктами господарювання в період 2016 - 2019 років, законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (пункт 4 частини другої статті 6, пункт 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ) та надано дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування в частині, необхідній для виконання дослідження за вказаними фактами;
- листами від 26.11.2019 № 0421-076/41375, від 06.04.2020 № 0421-076/12848, від 03.02.2021 № 0421-076/3463, від 16.04.2021 № 0421-076/12197, від 04.06.2021 № 0421-076/17473 НАБУ надано додаткову інформацію;
- листом від 16.07.2019 №0421-076/21988 НАБУ надано дозвіл на використання наданих Національним антикорупційним бюро України матеріалів та дозвіл на розголошення в поданні про попередні висновки у справі № 145-26.13/84-21 та рішенні Антимонопольного комітету України відомостей досудового розслідування;
- розпорядженням державного уповноваженого від 02.07.2021 №03/163-р розпочато розгляд справи №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.
5.4. Як встановили суди попередніх інстанцій у Рішенні АМК також встановлено й зазначено, зокрема, таке:
- відповідачі у антимонопольній справі №145-26.13/84-21, у тому числі ТОВ "Агелес", брали участь у торгах, проведених АТ КБ "Приватбанк", ДП "НАЕК "Енергоатом", ПАТ "Укргазвидобування", філією ГІОЦ АПТ "Українська залізниця", НБУ, Банкнотно-монетним двором НБУ, ДП "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів";
- предметом закупівель було програмне забезпечення SAP (ліцензії на користування продуктом), послуги з впровадження або підтримки зазначеного програмного забезпечення тощо (далі - Торги №1-21);
- під час проведення Торгів №1-21, відповідно до договору про розповсюдження програмного забезпечення між компаніями SAP SE та ТОВ "САП Україна" від 01.01.2012, ТОВ "САП Україна" є національним дистриб`ютором програмного забезпечення SAP на території України, Республіки Молдови та Грузії. ТОВ "САП Україна" як Національний дистриб`ютор прийняло неексклюзивну ліцензію, яка дозволяє використовувати та передавати економічні права відповідно до субліцензійних угод стосовно продукції SAP;
- ТОВ "САП Україна" є єдиним суб`єктом в Україні, який відповідно до наявної партнерської програми авторизує партнерів таких типів: SAP ServicePartner (можливість проведення консалтингових робіт) (впровадження продукту); PartnerEdge VAR (можливість проведення консалтингових робіт) (впровадження продукту), продаж прав на користування (ліцензії); партнер із сертифікатом РСоЕ (можливість проведення консалтингових робіт (впровадження продукту), продаж прав на користування (ліцензії), а також здійснення технічної підтримки;
- згідно зі статутом ТОВ "САП Україна", компанія SAP SE, володіє часткою 99,9% від статутного капіталу ТОВ "САП Україна";
- за результатами розгляду антимонопольної справи, Комітетом встановлено, що ТОВ "САП Україна" координувало дії учасників торгів, що свідчить про узгодженість поведінки учасників під час підготовки та участі у торгах;
- Комітетом у пунктах 287-288 рішення встановлено, що у ході зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовані розмови осіб, причетних до господарської діяльності учасників процедур закупівель, зміст яких підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між відповідачами під час підготовки та узгодження умов участі в Торгах №1, №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9, №10, №12, №14, №15, №16, №17, №18, №19, №20, №21;
- також у ході зняття інформації з месенджерів, жорстких дисків, тощо, отримана інформація, яка свідчить про спільну підготовку та участь відповідачів у торгах №1, №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9, №10, №12, №14, №15, №16, №17, №18, №19, №20, №21;
- відповідно до пункту 295 Рішення АМК, надана НАБУ інформація підтверджує, що дії учасників торгів координувало ТОВ "САП Україна", що свідчить про узгодженість поведінки під час підготовки та участі в закупівлях з метою усунення змагальності, про розподіл учасників-переможців процедур закупівель серед замовників товарів чи послуг, пов`язаних із програмним забезпеченням SAP;
- участь ТОВ "Агелес", ТОВ "Бріг-Рітейл", ДП "Ітеллідженс", ТОВ "Беной", ТОВ "Інфопульс Україна" і ТОВ "Сапран Україна" у торгах №1-21 (крім торгів №6, №11, №13) необхідна була для створення у замовників торгів та/або інших осіб, уявлення про наявність конкуренції та призводила до уникнення можливості відміни замовниками торгів. Відміна торгів призвела б до неможливості реалізації учасниками торгів програмного забезпечення САП, вигодонабувачем від якої було, зокрема, ТОВ "САП Україна".
5.5. Щодо узгодженої поведінки в діях ТОВ "Агелес" під час підготовки та участі у торгах Комітетом у Рішенні АМК встановлено наявність 12 епізодів порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
5.6. Зокрема, суди встановили, що при прийнятті оспорюваного рішення Комітет виходив, зокрема, із такого:
- антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №1 та №2 підтверджуються: телефонними розмовами, в ході яких обговорювалися питання підготовки та участі позивача та інших учасників у торгах, що свідчить про обізнаність учасників торгів стосовно умов участі один одного у торгах; властивостями файлів, які містяться в матеріалах кримінальних проваджень, які підтверджують факт погодженої поведінки учасників торгів при підготовці тендерної документації; та листуванням між учасниками торгів за допомогою електронної пошти та месенджерів;
- антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №3 підтверджуються електронним листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів, із якого вбачається, що ТОВ "Агелес" та ТОВ "Бріг-Рітейл" здійснювали спільну підготовку до тендеру;
- антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №4 підтверджуються: телефонними розмовами, в ході яких обговорювалися питання підготовки та участі позивача та інших учасників у торгах, що свідчить про обізнаність учасників торгів стосовно умов участі один одного у торгах, та листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів;
- антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №5 підтверджуються властивостями електронних файлів, які містяться в матеріалах кримінальних проваджень, які підтверджують факт погодженої поведінки учасників торгів при підготовці тендерної документації, та листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів;
- антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №10 підтверджуються листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів та електронним листуванням, властивостями електронних файлів, які містяться в матеріалах кримінальних проваджень, які підтверджують факт погодженої поведінки учасників торгів при підготовці тендерної документації;
- антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №12 підтверджуються властивостями електронних файлів, які завантажувалися учасниками торгів у складі тендерної пропозиції (зокрема, Комітетом встановлено, що всі файли тендерних пропозицій учасників торгів №12 мають єдине першоджерело), телефонними розмовами, в ході яких обговорювалися питання підготовки та участі компаній у торгах, що свідчить про обізнаність учасників торгів стосовно умов участі один одного у торгах. Комітетом встановлено, що участь позивача у торгах №12 була формальною;
- антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №14, №15, №17, №18 та №21 підтверджується листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів, та властивостями електронних файлів, які містяться в матеріалах кримінальних проваджень, які підтверджують факт погодженої поведінки учасників торгів при підготовці тендерної документації.
5.7. Отже, за висновком Комітету, встановлені у Рішенні АМК факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівлі учасники процедур закупівель (у тому числі і ТОВ "Агелес") мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах №1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21.
5.8. При цьому, під час аналізу матеріалів, здобутих під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, отримана інформація, яка свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку між відповідачами у справі Комітету, у тому числі і ТОВ "Агелес" у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах.
5.9. Так, звертаючись до суду з позовом, позивач просить визнати недійсним та скасувати пункти 1, 4, 7, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 35, 37, 40, 42, 45, 47, 49, 51, 56, 58, 60, 62, 69, 71 резолютивної частини Рішення АМК.
5.10. ТОВ "Агелес" разом із позовною заявою подано заяву про поновлення строку на оскарження Рішення АМК.
5.11. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції виходив з того, що встановлені у Рішенні АМК факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівлі учасники процедур закупівель (у тому числі і ТОВ "Агелес") мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах №1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21.
5.12. Зокрема за висновком суду, Комітетом у Рішенні АМК належним чином встановлено та підтверджено обставини, що: ТОВ "САП Україна" є єдиним суб`єктом в Україні який відповідно до наявної партнерської програми авторизує партнерів, зокрема із надання послуг з провадження програмного забезпечення SAP вводить обов`язковою умовою "наявність в учасника угоди PartnerEdge VAR" - можливість проведення консалтингових робіт, впровадження продукту, продаж прав на користування (ліцензії). Тобто, відсутність компанії в переліку партнерів, з якими підписані угоди PartnerEdge VAR тощо, або відсутність компанії в переліку, підтвердженому листом ТОВ "САП Україна", автоматично позбавляє її права участі в закупівлі, якщо замовник прописує обов`язкову умову щодо "наявності в учасника угоди PartnerEdge VAR тощо". Вказані обставини призводять до відсутності конкуренції та відсутності формування реальної ціни на послуги. Водночас обмежене коло учасників із наявним статусом партнерської угоди PartnerEdge VAR дає змогу для погодження дій такими учасниками під час участі у процедурах закупівель та формування завищеної ціни на свої послуги.
5.13. Комітетом у Рішенні належним чином встановлено та доведено, що ТОВ "САП Україна" координувало дії учасників торгів. Вказані обставини свідчать у свою чергу, про узгодженість поведінки учасників під час підготовки та участі у торгах. У ході зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовані розмови осіб, причетних до господарської діяльності учасників процедур закупівель, зміст яких належним чином підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між відповідачами під час підготовки та узгодження умов участі в Торгах №1-21.
5.14. Зокрема, у Рішенні АМК Комітет встановив, що:
- Згідно з матеріалами кримінальних проваджень, які були надані НАБУ -протокол від 10.07.2019 №2 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно директора ТОВ "САП Україна" за період з 31.07.2017 по 26.09.2017; протокол від 25.07.2019 №3 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо директора ТОВ "САП Україна" за період з 25.09.2017 по 25.11.2017;
- Роздруківками із телефонних розмов підтверджуються обставини, що директор ТОВ "САП "Україна" мав намір провести очну зустріч із партнерами - учасниками торгів, для обговорення співпраці. У подальшому, директор товариства обговорював у телефонній розмові співучасть в торгах та умови узгодженості поведінки учасників торгів, зокрема й розподіл ролей між учасниками торгів;
- Комітет встановив, що особи, про яких йшлося в розмові, яку відтворено у протоколі від 10.07.2019 №2 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, свого часу були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "САП Україна". Зокрема, директор ДП "Ітеллідженс" - Мельніков О.В. - до торгів №1-21 обіймав посаду директора ТОВ "САП Україна"; засновник та особа, яка є кінцевим вигодонабувачем господарської діяльності ТОВ "БріГ-Рітейл" - ОСОБА_2 - до торгів обіймав посаду комерційного директора ТОВ "САП Україна"; директор ТОВ "БЕНОЙ" Фисун Р.П. обіймав посаду заступника директора ДП "Ітеллідженс" до торгів №1 - 21 (пункт 291 Рішення АМК);
- надана НАБУ інформація підтверджує, що дії учасників торгів координувало саме ТОВ "САП Україна", що свідчить про узгодженість поведінки під час підготовки та участі в закупівлях з метою усунення змагальності, про розподіл учасників-переможців процедур закупівель серед замовників товарів чи послуг, пов`язаних із програмним забезпеченням SAP;
- Участь ТОВ "Агелес", ТОВ "Бріг-Рітейл", ДП "Ітеллідженс", ТОВ "Беной", ТОВ "Інфопульс Україна" і ТОВ "Сапран Україна" у торгах №1-21 (крім торгів №6, №11, №13) необхідна була для створення у замовників торгів та/або інших осіб, уявлення про наявність конкуренції та призводила до уникнення можливості відміни замовниками торгів. Відміна торгів призвела б до неможливості реалізації учасниками торгів програмного забезпечення САП, вигодонабувачем від якої було, зокрема, ТОВ "САП Україна".
5.15. За висновками суду, встановлені Комітетом факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівлі учасники процедур закупівель мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах №1-21, що підтверджується, зокрема: наданням ТОВ "САП Україна" спеціального статусу партнерам, який дозволяв брати участь у торгах тільки тим учасникам, які мають відповідні партнерські угоди з ТОВ "САП Україна"; наявністю запису розмов між учасниками процедур закупівель та повідомлень у месенджерах, електронній пошті, зміст яких підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між учасника процедур закупівель. Обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та участі в торгах і свідчить про те, що учасники мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та проведення торгів; формальною участю у торгах певних компаній для забезпечення кворуму; підготовкою одним учасником пропозицій та інших документів, для участі у торгах інших учасників; погодженням цінових пропозицій учасниками торгів до та під час участі в торгах; узгодженням (координацією) відповідачами у справі Комітету своєї поведінки під час підготовки та участі в торгах та під час аукціону.
5.16. Матеріалами справи підтверджено, що листом від 16.07.2019 №0421-076/21988 НАБУ (в особі детектива Національного бюро Дерій Н.О.) надало дозвіл Комітету на використання наданих Національним бюро матеріалів та дозволів на розголошення у поданні про попередні висновки та рішенні АМКУ відомостей досудового розслідування. При цьому можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законом. АМКУ має право втручатися у приватне життя, якщо вимога Комітету при проведенні перевірки являє собою узгоджуване з Конституцією України втручання в особисте життя в інтересах економічного добробуту, оскільки однією з передумов останнього є підтримання державою в особі АМК належного рівня економічної конкуренції у господарській діяльності.
5.17. Встановлена Комітетом у рішенні сукупність обставин, а саме: наявність обмежень щодо кола учасників торгів, які пов`язані із наявністю укладеної партнерської угоди PartnerEdge VAR, електронне листування та листування за допомогою месенджерів, зміст яких підтверджує узгодження поведінки учасників торгів під час підготовки та проведення торгів, наявність файлів, властивості яких підтверджують підготовку одним учасником пропозицій та інших документів, пов`язаних з участю в торгах іншим учасникам, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідків дії об`єктивних чинників, а може свідчити про узгодженість (координацію) учасників торгів (у тому числі і ТОВ "Агелес") своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, та відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою.
5.18. Отже, сукупність вищевказаних обставин свідчить про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ.
5.19. За висновком судів, Комітетом дотримано вимог Закону №2210-ІІ та Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи №145-26.13/84-21, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін. Викладені в оскаржуваному Рішенні висновки Комітету стосовно позивача відповідають фактичним обставинам справи №145-26.13/84-21, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.
5.20. Окрім того, відмову у задоволенні позовних вимог суди попередніх інстанцій також мотивували тим, що позивач пропустив двомісячний строк для оскарження Рішення АМК.
5.21. Зокрема, судами встановлено, що ТОВ "Агелес" отримало копію Рішення АМК 11.01.2022. За висновком суду, відповідно до частини першої статті 60 Закону №2210-ІІІ позивач мав право оскаржити рішення Комітету у строк до 14.03.2022 включно (оскільки 12.03.2022 припадає на вихідний день), а з позовом до суду про визнання недійсним рішення позивач звернувся 27.05.2022.
5.22. За висновками судів, визначений частиною першою статті 60 Закону №2210-ІІІ строк оскарження рішень органів АМКУ є присічним та відновленню не підлягає, а закінчення присічного строку, незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення АМКУ та його органів.
5.23. Суд апеляційної інстанції з посиланням на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 03.11.2022 у справі №3560/15534/21 зазначив про те, що в матеріалах справи відсутні будь-які належні докази поважності причин пропуску строку позивачем. Окрім того, за висновком суду, 11.01.2022 в день отримання рішення ТОВ "Агелес" на території України, ще не було введено воєнний стан (Указом Президента України №64/2022 воєнний стан в Україні введено з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022).
6. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції