ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2023 року
м. Київ
Справа № 904/4227/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" - Козак Т.В., адвокат (довіреність від 13.03.2023 №148/2023) ,
відповідача - Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України- Пащенко М.В. (у порядку самопредставництва),
третьої особи - фізична особа-підприємець Сидорук Валерій Іванович- Степанюк О.А., адвокат (ордер від 17.10.2022 №1104813),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2022 (суддя Золотарьова Я.С.) та
постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.03.2023 (головуючий суддя Вечірко І.О., судді Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.) та
касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Сидорука Валерія Івановича на
постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.03.2023
у справі №904/4227/20
за позовом акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", позивач)
до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - фізична особа-підприємець Сидорук Валерій Іванович,
про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.05.2020 №54/11-р/к.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 14.05.2020 №54/11-р/к у справі №09/04-03-1/16 (далі - Рішення АМК).
В обґрунтування позовних вимог АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" зазначало, що Рішення АМК є незаконним, необґрунтованим, прийнятим без врахування вагомих зауважень позивача, а тому підлягає скасуванню. Зокрема, на думку позивача, Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача фізичну особу-підприємця Сидорука Валерія Івановича (далі - ФОП Сидорук В.І., третя особа).
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Справа розглядалась судами неодноразово.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 (суддя - Мілєва І.В.) у справі №904/4227/20 позов задоволено повністю, з посиланням на його обґрунтованість.
Рішення суду першої інстанції мотивовано, зокрема, тим, що Відділенням неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, є підставою для визнання недійсним Рішення АМК.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2021 рішення суду першої інстанції скасовано; ухвалено нове рішення про відмову в позові; стягнуто з АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь ФОП Сидорука В.І. 3 153,00 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, а також стягнуто з АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Відділення 3 153,00 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Постановою Верховного Суду від 01.07.2021 у справі №904/4227/20 касаційну скаргу акціонерного товариства АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" задоволено частково; постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2021 зі справи № 904/4227/20 скасовано; справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 (колегія суддів: Іванов О.Г., Кощеєв І.М., Чус О.В.), апеляційні скарги відповідача та третьої особи залишено без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 про задоволення позовних вимог залишено без змін.
Постанову мотивовано тим, що на момент виникнення спірних правовідносин, ціни на послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі державою не були врегульовані, а тому, відповідно до чинних, у період виникнення спірних відносин нормативно-правових актів, позивач мав законне право самостійно визначати розмір плати за надані послуги та склад витрат, які включено до ціни послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі.
Окрім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем було порушено пункти 5.1, 6.1, 7.1 "Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку", затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика №49-р) в частині визначення товарних меж ринку, територіальних (географічних) меж ринку, часових меж ринку, бар`єрів вступу ринок. Таке порушення призвело до невірного визначення відповідачем товарних меж ринку, які складають не ринок послуг із надання права обмеженого користування лініями електропередач, а ринок доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій. Отже, відповідно і територіальні межі ринку складає ринок, на якому споживачами є провайдери і оператори телекомунікацій.
Постановою Верховного Суду від 09.12.2021 касаційні скарги фізичної особи-підприємця Сидорука Валерія Івановича та Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 у справі №904/4227/20 скасовано; справу №904/4227/20 передано на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.
Суд касаційної інстанції скасовуючи судові рішення у справі зазначив, що судами не враховано, що надання певних послуг з поміж іншого, послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики) певному колу суб`єктів (споживачів цих послуг/замовників) яким такі послуги надаються, враховуючи конкретно виділений об`єкт інфраструктури до якого надається доступ споживачам (замовникам) та, не позбавляє ці послуги їх властивостей та не вказує на відсутність ринку цих послуг. З огляду на викладене, Відділенням обґрунтовано визначено ринок товару - послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики). При цьому послуги з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій є альтернативними, а не взаємозамінними.
Окрім того, Суд зазначив, що оскаржувані судові рішення не містять будь-яких висновків щодо аналізу та оцінки дій Відділення з проведення економічного аналізу цін певних послуг на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищення, як і не містять будь-яких висновків щодо аналізу висновку експерта з економічного дослідження від 25.09.2020 №9574 та будь-яких висновків щодо економічної необґрунтованості ціноутворення AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" на Послугу з надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики).
Після нового розгляду справи рішенням господарського суду міста Києва від 04.08.2022 позов задоволено у повному обсязі; визнано недійсним рішення АМК.
Мотивуючи судове рішення суд першої інстанції зазначив, що зважаючи на те, що саме по собі монопольне становище не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, цілком обґрунтованим є те, що встановлення монопольного становища суб`єкта господарювання на певному ринку не є підставою для прийняття по суті рішення по справі, яке приймається в межах процедури розгляду порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Тому, рішення відповідача підлягає визнанню недійсним у повному обсязі.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.03.2023 апеляційні скарги Відділення та ФОП Сидорука В. І. - задоволено частково; рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2022 у справі №904/4227/20 в частині визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення АМК скасовано; ухвалено в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог; в решті рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2022р. у справі №904/4227/20 - залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції зазначив про неврахування судом першої інстанції того, що доведення зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища є підставою для визнання обґрунтованим рішення АМК у частині визнання факту зайняття позивачем монопольного (домінуючого) становища на досліджуваному ринку. При цьому, апеляційний господарський суд наголосив, що недоведення Відділенням або його територіальним відділенням, яке є стороною у справі, факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, навіть у разі доведення зайняття цим суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища є підставою для визнання недійсним рішення АМК у частині визнання дій такого суб`єкта господарювання зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
Відділення звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить: скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.08.2022 та частково постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.03.2023 зі справи №904/4227/20; ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
ФОП Сидорук В.І також подав касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції скасувати частково постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.03.2023 зі справи №904/4227/20 в частині залишення без змін рішення суду першої інстанції та; ухвалити у відповідній частині нове рішення про відмову в задоволенні позову в іншій частині постанову суду апеляційної інстанції просить залишити без змін.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи осіб, які подали касаційні скарги
Касаційна скарга Відділення подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.
Зокрема, Відділення у касаційній скарзі зазначає про неправильне застосування статей 86 та 104 ГПК України в частині необхідності дослідження доказів у їх сукупності під час застосування статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо повноти з`ясування обставин, які мають значення для справи та доведеності таких обставин відповідачем без урахування висновків Верховного Суду викладених у постановах від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 15.07.2021 у справі №916/2586/20, від 16.06.2022 у справі № 910/366/21, від 17.01.2023 у справі №910/19251/20.
Також Відділення вказує на відсутність висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування статей 7, 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", частини першої статті 12, статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", водночас порушення зазначених статей призвели до ухвалення незаконного та такого, що не ґрунтується на обставинах справи судового рішення.
Касаційна скарга ФОП Сидорука В.І. (з урахуванням клопотання/заяви про уточнення касаційної скарги) подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.
ФОП Сидорук В.І. зазначає, що оскаржуване рішення від 13.03.2023 суперечить позиції викладеній у постанові Верховного Суду від 17.12.2020 у справі № 910/13225/19, в якій суд дійшов висновку про те, що твердження про недослідження Відділенням всіх експлуатаційних витрат, які могли бути включеними до вартості скрапленого газу, що свідчить про однобічний розгляд справи № 1/02-99-16, є необґрунтованими, оскільки у розумінні приписів статей 35, 40, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами, що мали значення для справи було встановлення саме факту неправомірного завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" та включення експлуатаційних витрат, не пов`язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення, що призвело до порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем.(п. 8.23). Таким чином, у постанові від 17.12.2020 у справі № 910/13225/19, Верховний Суд виходив з того, що аналіз складових ціноутворення підприємства монополіста є реалізацією повноважень органів АМК згідно Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та статей 35, 40, 41 Закону "Про захист економічної конкуренції" і для встановлення порушення достатньо встанови факт завищення хоча б одного показника витрат. Водночас текст оскаржуваної постанови не містить жодного обґрунтування з приводу того, на якій підставі позивачем у розрахунок вартості послуг було включено всі витрати на амортизацію електричних мереж, витрати на виконання робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, як такі, що пов`язані із сумісним підвісом (а саме: витрати на заміну обірваних в`язок проводів, перевірку стану ізоляції і заміну окремих пошкоджених ізоляторів, перевірку опори петлі "фаза-нуль" ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах ПЛ, огляд ПЛ).
Також суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначив про недоведеність того, що дії позивача по встановленню економічно необґрунтованих цін мали негативний вплив на ФОП Сидорука В.І., як споживача послуги, однак зазначена позиція не узгоджується з висновками викладеними у постанові Верховного Суду від 06.09.2022 у справі №910/2352/21 стосовно того, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
Також судом надано оцінку висновку експерта від 25.09.2020 без урахування висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 17.12.2020 у справі №910/13225/19 в якому зазначено "предметом розгляду у даній справі було не встановлення всіх експлуатаційних витрат, які могли б бути включеними позивачем до вартості скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах). Встановлення всіх експлуатаційних витрат ніяким чином не спростовує висновків Комітету про завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" зокрема, шляхом включення експлуатаційних витрат, не пов`язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення, то колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що вказане експертне економічне дослідження не стосується предмету доказування у даній справі." Одночасно з цим, предметом розгляду у справі що розглядається, як і у справі № 910/13225/19, також не є визначення конкретної ціни послуги з підвісу або встановлення всіх витрат AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", які могли б бути включеними до вартості послуги доступу для провайдерів.
Зазначаючи про свободу договору та про вільні ціни та прибутковість діяльності позивача, суд апеляційної інстанції не врахував висновки Верховного Суду викладені у постановах від 15.07.2021 у справі № 916/2586/20, від 21.09.2021 у справі № 904/5842/20 стосовно того, що: сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Суд, поважаючи принцип свободи, як основоположний принцип права, що закріплює легітимну міру свободи поведінки особи, водночас звертає увагу на необхідність, реалізуючи права у сфері господарської діяльності, зважати на прямі законодавчі заборони у відповідних сферах господарських правовідносин, зокрема й ті, що встановлені Законом України "Про захист економічної конкуренції". Отже такий підхід судів до вільного ціноутворення Позивача та свободи ринку був би допустимим, виключно якби AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" не займало монопольне становище на даному ринку послуг у м. Верхівцеве.
Під час розгляду питання щодо економічного обґрунтування цін органами АМК, колегія суддів Верховного Суду у постанові від 15.01.2019 по справі № 903/46/18 дійшла висновку, що хоча Закон України "Про Антимонопольний комітет України" не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю у сфері застосування вільних цін і тарифів, водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.
Також, у Постанові від 17.12.2020 р. по справі № 910/13225/19 Верховний Суд зазначив, що аналіз статей 2, 3, 12 Закону України "Про ціни та ціноутворення" та статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" щодо повноважень Антимонопольного комітету України, дає підстави для висновку про те, що Комітет має право здійснювати державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів. Оскільки Комітет в своїй діяльності, при здійсненні державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції керується, зокрема, пріоритетом прав споживачів та діє в межах повноважень визначених Законом України "Про Антимонопольний комітет України", і такі дії Комітету не суперечать вимогам Закону України "Про ціни та ціноутворення", (п. 6.8.)
Також ФОП Сидорук В.І. зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо детальності аналізу економічної обґрунтованості ціни на послуги підприємства- монополіста органами антимонопольного комітету при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції що врегульовано приписами частини першої та другої статті 12 Закону України "Про ціни і ціноутворення", пункту 1 частини другої статті 13, частини другої статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" доводи касаційної скарги Відділення не визнає і погоджується із висновками суду апеляційної інстанції, та просить залишити його без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
Касаційне провадження
Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявного у справі витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.
Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 25.05.2023 №29.3-02/1163 у зв`язку з запланованою відпусткою судді Колос І.Б. призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №904/4227/20 відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Булгакова І.В. (головуючий),Малашенкова Т.М., Селіваненко В.П.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.
Між ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (власником) та ФОП Сидоруком В. І. (користувачем) 28.04.2014 укладено договір про надання послуг №05373-00 (далі - договір), згідно з пунктом 1.1 якого предметом цього договору є послуги з надання права обмеженого користування користувачу лініями електропередач 0,4 кВ протяжністю 38,832 км, що знаходяться на балансі структурних одиниць власника Верхньодніпровського РЕМ у відповідності з умовами цього договору, Правил улаштування електроустановок (ПУЕ), вимог Правил техніки безпеки, охорони праці, санітарних і протипожежних норм, а також інших діючих нормативних документів з питань технічної експлуатації ПЛ-0,4 кВ, для розміщення користувачем своїх телекомунікаційних мереж (мережі Internet).
Пунктом 2.1 договору передбачено, що плата за надання послуг і користування опорами ліній електропередач за 1 км повітряної лінії електропередач за один місяць складає 248,92 грн., без ПДВ.
Загальна сума договору складає: 115 992,72 грн., без ПДВ, крім того ПДВ - 23198,54 грн. Всього 139191,26 грн. з ПДВ (пункт 2.2. договору).
Згідно з пунктом 2.3 договору вартість послуг (загальна сума договору) може бути змінена у разі: зміни чинного законодавства щодо розміру ставки податку на додану вартість сторони зобов`язані укласти додаткову угоду про зміну вартості ненаданих послуг/загальної суми договору; зміни балансової (залишкової) вартості повітряних ліній 0,4 кВ; зміни річної суми амортизаційних відрахувань на повне відновлення повітряних ліній 0,4 кВ; зміни суми витрат на технічне обслуговування повітряних ліній 0,4 кВ; зміни рівня прибутку (середньорічної ставки за договорами депозиту); впливу інших об`єктивних факторів, які неможливо передбачити заздалегідь.
У липні 2015 року ФОП Сидорук В.І. звернувся із скаргою до Антимонопольного комітету України на завищену вартість послуг із сумісного підвішування телекомунікаційних проводів, яку було встановлено позивачем.
Рішенням АМК:
- визнано становище АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі монопольним (домінуючим) в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", та які використовуються АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" для надання цих послуг в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), III пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе) Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не було жодного конкурента протягом 2014-2017 років (пункт 1 Рішення АМК);
- визнано дії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн. (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним пунктом 1 частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення АМК, на АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" накладено штраф у розмірі 68 000 грн.;
- зобов`язано АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі у відповідності до економічно обґрунтованого рівня витрат на надання цих послуг;
- зобов`язано АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" здійснити перерахунок плати ФОП Сидоруку В.І. за послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, надані на підставі договору від 28.04.2014р., укладеного АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" та ФОП Сидоруком В.І. у відповідності до економічного рівня витрат на надання цих послуг.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, таке:
- відповідно до ліцензії НКРЕ (від 05.07.2012 №036340), AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" здійснює діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території Дніпропетровської області, де розташовані власні місцеві (локальні) електричні мережі;
- передача (постачання) електричної енергії здійснюється AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з використанням місцевих (локальних) електричних мереж, які є сукупністю підстанцій, розподільчих пристроїв та ліній електропередач (кабельних та/чи повітряних). При цьому одними елементами повітряних ліній електропередач є опори різного виду та лінії електропередач;
- для забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор для розміщення телекомунікаційного обладнання, 22.07.2013 та 04.12.2014 наглядовою радою ПAT "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") погоджено укладання "ДТЕК Дніпровські електромережі" із зазначеними суб`єктами господарювання договорів про надання послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ);
- з інформації, наданої AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", станом на 27.08.2015 AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" у Дніпропетровській області укладено з суб`єктами господарювання 186 договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4кВ (6-10кВ), що знаходяться на балансі товариства для розміщення користувачем своїх телекомунікаційних мереж (далі - ТМ), та на підставі яких AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" надавалися зазначені послуги;
- станом на 01.06.2017 ПAT "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") укладено з суб`єктами господарювання 217 договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" для розміщення користувачем своїх ТМ, та на підставі яких останнім надавалися зазначені послуги у 2017 році (лист від 09.06.2017 №40438/10128);
- дослідження ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач, на якому здійснює діяльність ПAT "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") проведено відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 за №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі - Методика);
- об`єктами аналізу є: послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі");
- за результатом аналізу матеріалів справи з`ясовано, що послуга є товаром, оскільки протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років є предметом господарського обороту;
- продавцями послуг, пов`язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач (далі - ПЛ) 0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) ТМ, є суб`єкти господарювання, що надають вказану послугу шляхом забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор ПЛ, які знаходяться на балансі (у його власності, в оренді, господарському віданні тощо);
- територіальним відділенням АМК з`ясовано, що в м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років продавцем послуг є ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі"); інших продавців Послуг в даних територіальних і часових межах не встановлено;
- покупцями послуг, пов`язаних з використанням опор ПЛ0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) ТМ є оператори (провайдери) телекомунікацій, що здійснюють діяльність у сфері телекомунікацій та надають послуги абонентам (фізичним та/чи юридичним особам) з використанням кабельної ТМ;
- в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років покупцями послуг є ФОП Сидорук В.І. та ПП "Верінет"; інших покупців послуг в даних територіальних і часових межах не встановлено;
- ТМ може включати в себе сегменти (частини), що побудовані різними способами прокладання кабелю. При цьому основними критеріями вибору оператором (провайдером) того чи іншого способу прокладання кабелю є наявність технічної та організаційної можливості на певній території використання вже існуючої інфраструктури чи будівництва нових комунікацій;
- ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") надає суб`єктам господарювання послугу для розташування ТМ шляхом забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор ПЛ, які знаходяться у його власності, для сумісного підвісу на них волоконно - оптичних кабелів ТМ;
- взаємовідносини операторів ТМ з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") при використанні майна останнього, а саме надання права обмеженого користування лініями електропередач здійснюються на підставі договорів, укладених AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з операторами (провайдерами) телекомунікацій;
- у період 2014-2015 років в межах міста Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") надавало ФОП Сидоруку В.І. послуги на підставі договору від 28.04.2014 №05373-00, укладеного "ДТЕК Дніпровські електромережі" та ФОП Сидоруком В.І.;
- з інформації, наданої AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з`ясовано, що протягом 2014-2015 років для розміщення ТМ ФОП Сидоруком В.І. використовувалися повітряні лінії електропередач (опори) ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") в територіальних межах таких вулиць міста Верхівцеве, як: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І.Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л.Українки (Р.Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н.Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського (далі - Вулиці);
- у межах м. Верхівцеве є наступні об`єкти підземних та наземних ліній (мереж) зв`язку, що знаходяться на балансі ПАТ "Укртелеком" (лист Дніпропетровської філії ПАТ "Укртелеком" від 18.07.2016 №12С000-868): об`єкти підземних ліній зв`язку - кабельна каналізація електрозв`язку по вул. Леніна від перехрестя з вул. Островського 2 до будівлі АТС по вул. Леніна 91 - 675 м; об`єкти наземних ліній зв`язку - опори повітряних ліній зв`язку;
- для покупців (споживачів, користувачів) у межах м.Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, зокрема для ФОП Сидорука В.І. протягом періоду 2014-2015 років встановлено один спосіб розміщення ТМ, отже у зазначених територіальних межах у вказаний період окрім послуги відсутні інші товари, які б мали ознаки одного товару із зазначеною послугою за рядом показників взаємозамінності, визначених у Методиці;
- разом з тим, взаємозамінність досліджуваного товару, тобто альтернатива вибору способу побудови (розміщення) ТМ існує лише за умови наявності на певній території одночасного доступу до мереж інженерних, комунікаційних, транспортних систем різних суб`єктів господарювання. Оскільки перехід від використання (споживання) одного виду послуг до іншого, що надається іншим суб`єктом господарювання, передбачає розробку нового проекту та побудови фактично нової ТМ чи її сегменту, що потребує матеріальних, людських та часових ресурсів, така альтернатива не може існувати на момент експлуатації вже побудованої мережі;
- товарними межами ринку є послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач;
- враховуючи наведене, Відділенням встановлено, що територіальними межами досліджуваного ринку є територія вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі");
- часовими межами ринку послуг є період 2014-2017 років;
- Відділенням встановлено, що для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок послуг в зазначених територіальних (географічних) межах існують фактори організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями надання послуги, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку, а саме неможливість будівництва нової мережі опор у межах території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі"); потенційні конкуренти не можуть в короткий час подолати адміністративні, економічні та організаційні бар`єри вступу на ринок послуг у територіальних межах вищевказаних вулиць міста Верхівцеве, оскільки для оформлення дозвільних документів щодо розташування обладнання для наземного (повітряного, підземного) розміщення телекомунікаційних мереж необхідно внести зміни до генерального плану забудови м. Верхівцеве та виграти на аукціоні право оренди вільних земельних ділянок (лист Верхівцевської міської ради від 10.06.2016 №219);
- у межах досліджуваного ринку не встановлено конкурентів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі");
- таким чином, відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") протягом 2014 -2017 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі"), та які використовуються AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" для надання цих послуг у межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;
- отже, під час дії договорів №1000068581, №05373-00 в межах міста Верхівцеве ФОП Сидоруком В.І. використовувалися опори ПЛ AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" для розміщення ТМ ФОП Сидорука В.І., оскільки договором №1000068581 передбачено здійснення підвіски ТМ ФОП Сидорука В.І. на опорах ЛП AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та компенсація витрат щодо виконання додаткових робіт, пов`язаних із сумісним підвішуванням, а договором №05373-00 передбачено надання послуг для розміщення ТМ ФОП Сидоруком В.І. та плата за послуги з користування опорами AT "ДТЕК Дніпровські електромережі";
- таким чином, під час дії зазначених договорів використовувалися ідентичні об`єкти інфраструктури "ДТЕК Дніпровські електромережі" - опори ліній електропередач, на яких були розміщені одні й ті ж самі ТМ ФОП Сидорука В.І.; за таких умов, послуги, що надавалися під час дії договору №1000068581 та договору №05373-00 є ідентичними;
- у ході розгляду справи Відділенням проаналізовано надані AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" розрахункові і розпорядчі документи щодо формування та встановлення/затвердження вартості одиниці послуги, що зазначені у договорах, укладених AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з операторами (провайдерами) телекомунікацій у Дніпропетровській області, та використовувались ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") у розрахунках з ФОП Сидоруком В.І. впродовж дії договору №05373-00;
- з пояснень AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", наданих листом від 11.09.2015 №633-ю з`ясовано, що останнім включено до розрахунків балансову (залишкову) вартість загальної протяжності всіх ПЛ AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", оскільки воно не веде окремого бухгалтерського аналітичного обліку по мережах зі спільною підвіскою проводів сторонніх осіб, а базою розподілу витрат на технічне обслуговування ПЛ, їх відновлення та отримання прибутку є загальна довжина ПЛ, а не лише довжина телекомунікаційних та інших ліній, які не є власністю AT "ДТЕК Дніпровські електромережі";