ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2023 року
м. Київ
справа №560/18155/21
провадження №К/990/22554/22, №К/990/22846/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу №560/18155/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Тернопільської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Ковальчук А.М.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Шидловського В.Б., суддів - Боровицького О.А. Курка О.П.),
УСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1. У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №227 про неуспішне проходження начальником Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створену відповідно до наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) проходження етапу атестації у виді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 875к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури з 15 листопада 2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
- зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру негайно поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органах прокуратури з 15 листопада 2021 року або на рівнозначній посаді в Тернопільській обласній прокуратурі;
- стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 листопада 2021 року по день фактичного ухвалення судового рішення.
2. На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації за результатами складеного 04 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, залишила поза увагою чинне рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року, яким позивача було виключено зі списку осіб, які не склали відповідний іспит з огляду на обставини, що істотно вплинули на його перебіг та результат. Згодом зазначене рішення П`ятнадцятої кадрової комісії стало підставою для видання незаконного наказу про звільнення позивача з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури, у якому як юридичну підставу звільнення вказано підпункт 2, пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, однак не визначено жодної з підстав звільнення, передбачених статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
3. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №227 про неуспішне проходження прокурором атестації;
- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №875к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області з 15 листопада 2021 року;
- зобов`язано Тернопільську обласну прокуратуру поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області з 15 листопада 2021 року;
- стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з15 листопада 2021 року до 17 лютого 2022 року у сумі 25 228,50 грн.
Рішення суду в частині поновлення позивача на публічній службі в органах прокуратури та стягнення на його користь заробітної плати за один місяць в сумі 8 027,25 грн звернуто до негайного виконання.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Також суд стягнув на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 681 грн за рахунок бюджетних асигнувань Тернопільської обласної прокуратури.
4. Свої висновки місцевий адміністративний суд мотивував тим, що П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, використала як підставу результати складеного позивачем 04 листопада 2020 року іспиту, який на той час відповідно до рішення Першої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся. Залишивши поза увагою згадане рішення Першої кадрової комісії та прийнявши оспорюване рішення, Пятнадцята кадрова комісія, за висновком суду, порушила право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113 ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221). Суд першої інстанції звернув увагу й на ту обставину, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим також порушили пункт 4 розділуПорядку №221, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії. З огляду на ці обставини суд першої інстанції дійшов висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13 вересня 2021 року №227, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки, врахувавши стан здоров`я позивача, Перша кадрова комісія призначила йому новий час та дату складання іспиту. Крім цього згадане рішення ухвалено за відсутності мотивів та обставин його прийняття. Таким чином, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання цього рішення протиправним і скасування. Задовольняючи вимоги щодо скасування наказу про звільнення позивача, поновлення його на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що ці вимоги є похідними від вимог про визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання уповноваженої кадрової комісії призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Хмельницький окружний адміністративний суд мотивував свої висновки тим, що такі повноваження відповідача є дискреційними і суд не може у них втручатися.
5. Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 28 червня 2022 року рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року залишив без змін.
Короткий зміст касаційних скарг
6. Тернопільська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року, у яких Офіс Генерального прокурора просив скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову, а Тернопільська обласна прокуратура ставила питання про скасування цих судових рішень у частині задоволення позову з ухваленням протилежного рішення в названій частині.
7. Як на підставу касаційного оскарження цих судових рішень Тернопільська обласна прокуратура посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), зокрема зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо:
- пунктів 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділуцього Порядку;
- пунктів 16 та 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX в контексті правової оцінки і тлумачення прийняття кадровою комісією рішення з врахуванням особливостей обставин, що виникли у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та надалі прийняттям рішення віддаленого у часі від пройденого етапу атестації новоствореною (іншою) кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).
8. Офіс Генерального прокурора у своїй скарзі як підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі послався на пункти 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
9. Зокрема, щодо пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначив, що суд апеляційної інстанції ухвалив судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, якій викладено в постановах: а) від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20 стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділуЗакону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора; б) від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19 (№640/25298/19) щодо: ознайомлення позивача з умовами, процедурами проведення атестації та погодження на їх застосування, наявність можливих наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Закону №113-IX; наявність у позивача права відмовитися від проведення такої атестації і право не подавати заяву чи окремо оскаржувати Порядок №221 з огляду на вимоги пунктів 9, 10 розділуцього Порядку. Крім цього скаржник зауважив, що суди попередніх інстанцій при ухвалені оскаржуваних рішень не врахували висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справах №640/18679/18, №804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15 стосовно застосування статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
10. Наявність підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, цей скаржник мотивує відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносин, зокрема, пункту 16 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113за наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийняття в подальшому кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з ненабранням мінімального прохідного балу.
11. Мотиви поданих відповідачами касаційних скарг загалом зводяться до того, що позивач на виконання пункту 10 Порядку № 221 власноруч подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, чим фактично надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Подання такої заяви є правом, а не обов`язком прокурора, водночас реалізація такого права свідчить про усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач не набрав необхідної кількості балів (прохідного балу), при цьому проходження ним тестування 04 листопада 2020 року було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 не складалися. До того ж, Першою кадровою комісією за результатами проходження позивачем атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне чи неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати, у подальшому новий час та дату складання іспиту кадрова комісія не визначила, графік складання іспиту, зокрема, позивача, не затвердила, тому висновки судів про те, що рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року було реалізовано скаржники вважають помилковими.
Також скаржники наполягають на тому, що Законом № 113та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. У розглядуваному випадку підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.
З огляду на наведене відповідачі переконані в тому, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, а також прийнятий на їх підставі наказ про звільнення позивача з посади прокурора, є законними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій - помилковими.
Позиція інших учасників справи
12. Позивач подав відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому просив цю скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. Загалом наведені у відзиві доводи відтворюють основні мотиви позовної заяви та висновки судів попередніх інстанцій, якими обґрунтовано наявність правових підстав для задоволення вимог позивача.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
13. 22 серпня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Тернопільської обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у справі №560/18155/21.
14. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи № 560/18155/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року задоволено клопотання Тернопільської обласної прокуратури про поновлення строку на касаційне оскарження, визнано причини пропуску такого строку поважними та поновлено процесуальний строк. Цією ж ухвалою відкрито касаційне провадження за скаргою Тернопільської обласної прокуратури та встановлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року відмовлено Тернопільській обласній прокуратурі у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у справі №560/18155/21.
17. 23 серпня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора.
18. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року задоволено клопотання Офісу Генерального прокурора про поновлення строку на касаційне оскарження, визнано причини пропуску такого строку поважними та поновлено процесуальний строк. Цією ж ухвалою відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора та встановлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
19. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року відмовлено Офісу Генерального прокурора у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у справі №560/18155/21.
20. Ухвалою Верховного Суду від 07.06.2023 закінчено підготовчі дії у цій справі; об`єднано касаційні скарги Тернопільської обласної прокуратури (№К/990/22554/22) та Офісу Генерального прокурора К/990/22846/22) в одне касаційне провадження; справу № 560/18155/21 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
21. ОСОБА_1 21 лютого 2012 року прийняв присягу працівника прокуратури та із цього часу до 15 листопада 2021 року обіймав посади в органах прокуратури України (т.1, а.с.32 33).
22. 10 жовтня 2019 року позивач звернувся із заявою на ім`я Генерального прокурора про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора (т.2, а.с.43).
23. 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрав 88 балів з 93-х потрібних для успішного складання іспиту. Ці результати відображено у відповідній відомості, ознайомлення з якою засвідчено підписом позивача (т.2, а.с.42).
24. 04, 06 та 10 листопада 2020 року позивач звертався із заявами на ім`я голови Першої кадрової комісії, у яких просив надати йому можливість повторно скласти іспит, посилаючись на технічну несправність комп`ютера та погане самопочуття. Також указував на те, що статтею 19 Закону України "Про прокуратуру" не передбачено обов`язку прокурора проходити тестування за системою "Psymetrics" (т.2, а.с.36-39).
25. За результатами розгляду заяв позивача Перша кадрова комісія ухвалила рішення, оформлене протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року, відповідно до якого на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено заяву, зокрема, ОСОБА_1 задовольнити, виключити його зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначити новий час і дату складання цього іспиту (т.2, а.с.59- 66).
26. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" (т.1, а.с.90).
27. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 (зі змінами) утворено П`ятнадцяту кадрову комісію з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (т.1, а.с.91).
28. 09 серпня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (оформлено протоколом № 1) розглянула питання про організацію проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (питання № 2 порядку денного).
Під час вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) установлено, що Першою - Четвертою кадровими комісіями, повноваження яких станом на час розгляду цього питання вже було припинено, прийнято процедурні рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту. П`ятнадцята кадрова комісія дійшла висновку, що без вивчення матеріалів, на підставі яких прийнято такі рішення, неможливо включення цих прокурорів до відповідного графіку.
За результатами розгляду зазначеного питання комісія прийняла рішення про витребування в кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту. Згідно з актом приймання-передачі відповідні матеріали з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було передано П`ятнадцятій кадровій комісії (т.2, а.с.111 звор. - 114).
29. 26 серпня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (оформлено протоколом № 7) розглянула питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (питання № 47 порядку денного). За результатом розгляду цього питання всі 4 члени Комісії одностайно віддали голоси проти включення ОСОБА_1 до відповідного графіку (т.2, а.с.129 звор.).
30. 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком (додаток № 1 до протоколу засідання Комісії від 13 вересня 2021 року № 11), до якого за № 227 включено, зокрема, ОСОБА_1 (т.2, а.с.166).
31. Того ж дня П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване рішення від 13 вересня 2021 року № 227 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", у якому зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 88 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складення іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим начальник Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію (т.2, а.с.171).
32. Наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 875к ОСОБА_1 з 15 листопада 2021 року звільнено з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ) (т.2, а.с.201).
ІІІ. Позиція Верховного Суду
33. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
34. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
35. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходить із такого.
36. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
37. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади з органів прокуратури на підставі такого рішення.
38. Надаючи оцінку наведеним у касаційних скаргах доводам щодо перегляду судових рішень з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Верховний Суд виходить з таких міркувань.
39. Стосовно наведених у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора доводів про неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справах №640/18679/18, №804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15 стосовно застосування статті 235 КЗпП України, колегія суддів зазначає таке.
40. Указані скаржником постанови Верховного Суду містять висновок про те, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося з порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі; у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.
41. Колегія суддів зазначає, що вказаний висновок щодо застосування частини першої статті 235 КЗпП України є усталеним, разом із цим, оскільки поновлення позивача на посаді є наслідком визнання судами протиправними і скасування відповідного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказу про його звільнення, тому оцінку релевантності зазначеної позиції Верховного Суду спірним правовідносинам, а також обґрунтованості у цьому контексті висновків щодо поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, буде надано після перевірки законності підстав звільнення позивача і лише якщо підтвердяться висновки судів про їх незаконність. В протилежному випадку врахування або неврахування апеляційним судом позиції Верховного Суду, наведеної у згаданих постановах, саме собою не матиме жодного юридичного значення.
42. Щодо посилання скаржника на неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 20 жовтня 2021 року у справах №420/4196/20 та №280/25298/19 (№640/25298/19), слід погодитися з тим, що у цих та багатьох інших постановах Верховний Суд вже неодноразово досліджував питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113.
43. У наведених справах правова позиція Верховного Суду полягає у тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з поетапною атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
44. Варто зауважити, що у наведених справах юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113є для цього достатньою підставою.
45. Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за текстом постанови від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив, що " наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" і пункту 5 розділуПорядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав".
46. Суд зауважує, що редакція пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, застосована до спірних правовідносин у цій справі, відрізняється від тієї, яку аналізував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року "Про внесення змін до розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень"). Тобто посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113.
47. Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та зважаючи на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правову позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113колегія суддів констатує, що:
набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;
рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113.
48. Щодо посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України Верховний Суд зазначає таке.
49. Наявність цієї підстави касаційного перегляду Офіс Генерального прокурора мотивував відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, пункту 16 розділу"Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113за наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийняття в подальшому кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з ненабранням мінімального прохідного балу.
50. Тернопільська обласна прокуратура у касаційній скарзі навела аналогічні доводи, а також послалася на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділуцього Порядку.
51. Колегія суддів ураховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформулював правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділуІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах № 380/21729/21 та № 280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, № 380/22495/21, № 560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, № 120/15448/21-а, № 260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.
52. Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.
53. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
54. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
55. У зв`язку з імплементацією цих змін у національний правопорядок 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113 (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України "Про прокуратуру" в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.