ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2023 року
м. Київ
справа № 280/11395/21
адміністративне провадження № К/990/36126/22, К/990/36154/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Губської О.А., Білак М.В.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №280/11395/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Олефіренко Н.А., суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури, в якому просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року за №319 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у форми анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника обласної прокуратури №1456к від 22.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021 року;
1.4. поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальній строк служби в органах прокуратури України;
1.5. стягнути з Запорізької обласної прокуратури, нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 року по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
2. В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржуваний наказ керівника обласної прокуратури про її звільнення та рішення кадрової комісії №319 від 13.09.2021 року не відповідають вимогам пунктів 1, 3, 4, 5, 7 та 8 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: прийняті з порушенням чинного законодавства; є необґрунтованими, тобто такими, висновки яких не відповідають фактичним обставинам; прийняті з порушенням принципу рівності перед законом та безсторонньо (неупереджено); прийняті з порушенням принципу пропорційності; є протиправними.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 в органах прокуратури Запорізької області, а потім Запорізької обласної прокуратури, працювала з грудня 2000 року. Наказом прокурора Запорізької області №588к від 15.12.2015 призначена на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області.
3.1. Законом України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
3.2. На виконання пункту 10 "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України №113-ІХ, пунктів 9, 10 Порядку №221 позивачка 07.10.2019 року подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.3. ОСОБА_2 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та її було допущено до наступного етапу атестації, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
3.4. 05 листопада 2020 позивач неуспішно пройшла другий етап в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, а саме у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши 92 бали.
3.5. Протоколом №10 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 року додатком №3 було затверджено список осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Серед інших за №74 проходила позивачка.
3.6. 05 листопада 2020 року після закінчення тестування позивачка звернулася до секретаря другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурорів гарнізонів із заявою про допущення її до повторного складання іспиту у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної техніки. Також, 06.11.2020 року та 07.11.2020 року позивач повторно звернулася до Другої кадрової комісії із схожими заявами.
3.7. 19 листопада 2020 року відбулося засідання Другої кадрової комісії, на якому розглядалися, заяви, в тому числі вказані заяви позивачки. Пунктом 2.1 протоколу №14 члени комісії одноголосно вирішили на підставі пункту 11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними. Визнати недійсними результати іспиту вищезазначених осіб (зокрема ОСОБА_1 ) 05.11.2020 року та виключити їх зі списку осіб, які під час здачі іспиту, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування вищезазначеними особами на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку.
3.8. Наказом Офісу Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 року "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема від 10.09.2020 року №423 "Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".
3.9. Наказом Офісу Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 року "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" наказано: з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створити п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.
3.10. Доповідною запискою начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Голові п`ятнадцятої кадрової комісії направлено інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні, для розгляду п`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур згідно з вимогами Закону України №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233. Згідно довідки, у межах вивчення цього питання досліджувались обставини призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички, на які прокурори вказували у своїх заявах, та відповідність вимогам Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221, рішень кадрових комісій про призначення нового часу складання іспиту.
3.11. На засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 09.08.2021 року в порядок денний протоколу №1 було винесено питання:
1) про розгляд доповідної записки Офісу Генерального прокурора щодо результатів вивчення питання про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички військових прокурорів вивчення питання про призначення;
2) про організацію проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів.
3.12. Пунктом другим протоколу визначено, що комісія вирішила звернутись до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких прийнято першою - четвертою кадровими комісіями рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.
3.13. 25 серпня 2021 року на засідання п`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №6) розглядалося питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати позивачку до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.
3.14. Згідно зі змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1, яка під час складання іспиту 05 листопада 2020 року набрала менше 93 балів.
3.15. П`ятнадцятою кадровою комісією 13 вересня 2021 року прийнято рішення №319 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
3.16. На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №319 від 13 вересня 2021 року керівником Запорізької обласної прокуратури 22 жовтня 2021 року видано наказ №1456к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.
3.17. Позивач, вважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №319 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації та наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1456к від 22.10.2021 року про звільнення протиправними, звернулася з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
4.1. Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з недоведеності порушень прав та інтересів позивача з боку відповідачів при складанні позивачкою 05.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
5. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року скасовано рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року та прийнято нову постанову, якою позов задоволено.
5.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року за №319 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у форми анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
5.2. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника обласної прокуратури №1456к від 22.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури.
5.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021 року.
5.4. Поновлено ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальній строк служби в органах прокуратури України.
5.5. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури, нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 року по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі, а саме по 15.11.2022 року у розмірі 101 532 грн. 12 коп.
5.6. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі та органах Запорізької обласної прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10 153,21 грн.
IV. Касаційне оскарження
6. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора та Запорізька обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги.
6.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора зазначає, що на момент подання касаційної скарги наявні висновки Верховного Суду викладені у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а щодо порядку застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах, а саме, щодо порядку застосування положень пункту 7 розділу І Порядку № 221, з урахуванням положень пунктів 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 8 Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
6.2. Запорізька обласна прокуратура у касаційній скарзі посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно застосував норми пунктів 9, 16, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, пунктів 7,8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 без врахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/19, №160/6596/20,№280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах №420/4196/20, 280/3705/20, №440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №520/5000/20, від 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20, від 17 листопада 2021 року у справах №340/1673/20, №140/8233/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/6148/20, від 29 листопада 2021 року у справі №200/4759/20-а.
7. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
8. У відзивах на касаційні скарги, позивач посилається на те, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
9. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
10. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
11. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
12. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
13. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
14. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
15. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
16. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
17. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
18. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
19. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
20. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
21. Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
22. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
23. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
24. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
25. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
26. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
26.1. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
26.2. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.