ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2023 року
м. Київ
справа № 380/25632/21
провадження № К/990/9034/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "КББ-БУД", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Гавдик З. В., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Курильця А. Р., суддів: Гінди О. М., Мікули О. І.
І. Суть спору
1. У грудні 2021 року Підберізцівської сільської ради Львівського району Львівської області (далі - Підберізцівська сільська рада) звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі також - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "КББ-БУД" (далі - ТОВ "КББ-БУД"), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 03 грудня 2021 року, складений за результатом моніторингу закупівлі Підберізцівською сільською радою за предметом закупівлі "Реконструкція будівлі Підберізцівського навчально-виховного комплексу І-ІІІ ступенів з добудовою приміщень для закладу дошкільної освіти на 40 місць по вул. Шевченка в с. Підберізці Пустомитівського району Львівської області. Коригування" згідно із ДК 021:2015:45450000-6, унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі системи публічних закупівель "ProZorro" якої - UA-2021-05-21-012680-b.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 10 листопада 2021 року № 384 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-05-21-012680-b, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 03 грудня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ "КББ-БУД" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим Держаудитслужбою зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ТОВ "КББ-БУД" в межах тендерної пропозиції подані всі необхідні документи, які вимагались замовником в тендерній документації і підстав для відхилення тендерної пропозиції у замовника не було.
Вважаючи, що висновок Держаудитслужби від 03 грудня 2021 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, Підберізцівська сільська рада звернулась до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 03 грудня 2021 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-05-21-012680-b, яким встановлено, що: "За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "КББ БУД" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, - порушень не встановлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".
Констатуюча частина наступна:
"За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 додатку 1 тендерної документації Замовник установив вимогу про надання учасниками в складі тендерної пропозиції довідки, складеної в довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання зазначених робіт, із обов`язковим зазначенням найменування зазначеної техніки, або матеріально-технічної бази, кількості зазначеного обладнання, його технічного стану, року випуску обладнання, та інформації щодо того; чи зазначена техніка є власною, або орендованою. Також відповідно підпункту 1.2 пункту 1 додатку 1 тендерної документації учасникам необхідно надати копії договорів оренди, або інших видів договорів, у випадку, якщо учасник орендує зазначену техніку.
Учасник ТОВ "КББ-БУД" у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 04.06.2021 № 04,06/5 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій у пунктах 18-27 зазначив інформацію про наявність транспортних засобів, які орендуються у товариства з обмеженою відповідальністю "Екскомбуд" (далі - ТОВ "Екскомбуд") та у товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКШАН" (далі - ТОВ "ЕКШАН").
Також в складі тендерної пропозиції учасник ТОВ "КББ-БУД" надав копії договорів оренди від 30.04.2021 № 30/40 та № 30/04-2, укладені з ТОВ "Екскомбуд" та з ТОВ "ЕКШАН", відповідно з додатками 1, в яких зазначено перелік транспортних засобів, які передаються в оренду Відповідно до пунктів 2.2 договорів оренди від 30.04.2021 № 30/40 та № 30/04-2 передача майна в оренду здійснюється згідно акту приймання-передачі, що додається до договору та є його невід`ємною частиною. Також відповідно до пунктів 3.1 вищезазначених договорів термін оренди майна: з дати підписання акту приймання-передачі і до 31.12.2021 року.
Проте в тендерній пропозиції ТОВ "КББ-БУД" відсутні акти приймання-передачі до договорів оренди від 30.04.2021 № 30/40 та № 30/04-2, які є їх невід`ємною частиною.
Таким чином, учасник ТОВ "КББ-БУД" не підтвердив правові підстави користування транспортними засобами, зазначеними у пунктах 18-27 довідки від 04.06.2021 № 04,06/5 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, чим не дотримав вимоги підпункту 1.2 пункту 1 додатку 1 тендерної документації.
За результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 додатку 1 тендерної документації Замовник установив вимогу про надання учасниками в складі тендерної пропозиції довідки, складеної у довільній формі, про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід із зазначенням інформації, необхідних для виконання зазначених робіт, а саме: про загальну кількість працівників, посада кожного з працівників, що буде залучатись до виконання зазначених робіт, відомості про освіту та досвід (чи стаж) кожного з таких працівників.
В довідці обов`язково мусить бути вказаний весь необхідний перелік персоналу, що необхідний для виконання зазначених робіт, та кількість працівників, зазначених у довідці має бути не менше 10-ти осіб. Також відповідно підпункту 2.2 пункту 2 додатку 1 тендерної документації учасникам необхідно надати завірену учасником копію звіту з праці (форма №1-ПВ) за останній звітній період або офіційний лист від органу статистики, виданий не раніше дати виходу оголошення, про те, що даний учасник не звітує за даною формою, та копію штатного розпису.
Учасник ТОВ "КББ-БУД" у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 04.06.2021 № 04,06/7 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в кількості 11 осіб, в якій зазначив про наявність, зокрема двох мулярів-штукатурів (ОСОБА_4 та ОСОБА_1 ) та каменяра ( ОСОБА_2 ).
Також в складі тендерної пропозиції учасник ТОВ "КББ-БУД" надав штатний розпис на 2021 рік, затверджений 04.06.2021 директором ОСОБА_3, в якому не передбачені посади мулярів-штукатурів та каменяра.
Таким чином, учасник ТОВ "КББ-БУД" не підтвердив наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, в кількості не менше 10-ти осіб, які передбачені штатним розписом, чим не дотримав вимоги підпункту 2.1 пункту 2 додатку 1 тендерної документації.
Однак, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "КББ-БУД" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визнав ТОВ "КББ-БУД" переможцем та уклав з ним договір".
4. При цьому суд апеляційної інстанції додатково встановив, що пунктом 1.1. додатку № 1 до тендерної документації передбачено, що документами, що підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є довідка, складена в довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання зазначених робіт, із обов`язковим зазначенням найменування зазначеної техніки, або матеріально-технічної бази, кількості зазначеного обладнання, його технічного стану, року випуску обладнання, та інформації щодо того, чи зазначена техніка є власною, або орендованою). В довідці обов`язково мусить бути вказана наявність автокрана, самоскида, риштування та екскаватора.
Відповідно до пункту 1.2. додатку № 1 подаються також копії договорів оренди, або інших видів договорів, у випадку, якщо учасник орендує зазначену техніку
5. На виконання вказаної вимоги тендерної документації учасником - ТОВ "КББ-БУД" у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку №04.06/5 від 04 червня 2021 року про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій вказано, що окрім власного устаткування ТОВ "КББ-БУД" орендує в Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСКОМБУД" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКШАН" техніку та устаткування, зокрема: автокран, самоскид, екскаватор гусеничний, екскаватор колісний та екскаватор-навантажувач.
6. До вказаної довідки ТОВ "КББ-БУД" долучено скановану копію договору оренди від 30 квітня 2021 року № 30/04, укладеного між ТОВ "КББ-БУД" (орендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКСКОМБУД", відповідно до пункту 1.1. якого орендодавець передає, а орендар бере в тимчасове платне користування (оренду) майно, перелік якого зазначено в додатку № 1 до цього договору і є його невід`ємною частиною.
Майно, що орендується, передається орендареві протягом 2 календарних днів з моменту отримання орендодавцем письмового звернення від орендаря (пункт 2.1. договору оренди від 30 квітня 2021 року № 30/04).
7. Додатком № 1 до договору оренди від 30 квітня 2021 року № 30/04 визначено перелік майна, яке передається в тимчасове платне користування (оренду) орендарю, зокрема: автокран КТА-16.01 в/п 16т на шасі НОМЕР_1 ; автокран КАТ-25 в/п 25т 100; автомобіль Газ-С41ЬІЗЗ-50 1994; автомобіль КАМАЗ-5511 273; самоскид МАЗ-555102-223 145.
8. Крім того, долучено копію договору оренди від 30 квітня 2021 року № 30/04-2, укладеного між ТОВ "КББ-БУД" (орендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКШАН", відповідно до пункту 1.1. якого орендодавець передає, а орендар бере в тимчасове платне користування (оренду) майно, перелік якого зазначено в додатку №1 до цього договору і є його невід`ємною частиною.
Майно, що орендується, передається орендареві протягом 2 календарних днів з моменту отримання орендодавцем письмового звернення від орендаря (пункт 2.1. договору оренди від 30 квітня 2021 року № 30/04-2).
9. Додатком № 1 до договору оренди від 30 квітня 2021 року № 30/04-2 визначено перелік майна, яке орендодавець передає в тимчасове платне користування (оренду) орендарю, зокрема: екскаватор гусеничний JCB JS220LC, екскаватор колісний JCB JS175W, екскаватор-навантажувач JCB 4СХ, кран баштовий Gru Comedil s.r.l. - Terex Crates, кран баштовий LIEBHERR.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року, позов задоволено.
11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що майно, яке орендується, передається орендареві (третій особі) протягом 2 календарних днів з моменту отримання орендодавцем письмового звернення від орендаря (п. 2.1. договору оренди від 30 квітня 2021 року № 30/04 та п. 2.1. договору оренди від 30 квітня 2021 року № 30/04-2), а тому аргументи відповідача в частині відсутності в тендерній пропозиції ТОВ "КББ-БУД" актів приймання-передачі до договорів оренди від 30 квітня 2021 року № 30/40 та № 30/04-2, які є їх невід`ємною частиною, суд першої інстанції відхилив.
В частині, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "КББ-БУД" надав довідку від 04 червня 2021 року № 04,06/7 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в кількості 11 осіб, в якій зазначив про наявність, зокрема двох мулярів-штукатурів ( ОСОБА_4 та ОСОБА_1 ) та каменяра ( ОСОБА_2 ), однак в штатному розписі на 2021 рік не передбачені посади мулярів-штукатурів та каменяра, судом також не враховані аргументи відповідача, з огляду на неврахування Держаудитслужбою пояснень ТОВ "КББ-БУД" про те, що у складі тендерної пропозиції помилково надано штатний розпис, який не відповідав інформації наведеній у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації.
Разом з цим суд першої інстанції вказав, що відповідачем не враховано аргументи позивача та третьої особи, що на момент прийняття спірних висновків, договір від 22 червня 2021 року за № 166/06-21-ВР, укладений між Підберізцівською сільською радою та ТОВ "КББ-БУД" на виконання робіт по об`єкту: "Реконструкція будівлі Підберізцівського навчально-виховного комплексу І-ІІІ ступенів з добудовою приміщення для закладу дошкільної освіти на 40 місць по вул. Шевченка в с. Підберізці Пустомитівського району Львівської області. Коригування", фактично виконаний. В судовому засіданні представники сторін зазначили, що не виконані лише остаточні розрахунки.
Надавши оцінку доводам позивача про те, що встановлення вимоги у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі про вчинення позивачем заходів щодо припинення зобов`язань за договором, коли такий фактично вже виконаний, є порушенням принципу пропорційності, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову.
12. Зазначена позиція підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
13. При цьому, встановивши обставини стосовно укладених договір оренди, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ТОВ "КББ-БУД" на виконання пунктів 1.1. та 1.2. додатку № 1 до тендерної документації подано вичерпний перелік документів, які вимагались замовником, зокрема довідку від 04 червня 2021 року № 04,06/5 про наявність матеріально-технічної бази, в якій зазначено перелік машин та устаткування, які перебувають у власності та орендуються товариством. Крім того, ТОВ "КББ-БУД" надано договори оренди вказаної техніки з відповідними додатками, в яких передбачений перелік такої техніки. З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції відхилив твердження контролюючого органу про недотримання ТОВ "КББ-БУД" вимог тендерної документації.
Стосовно розбіжності інформації в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та в штатному розписі, суд апеляційної інстанції вказав, що учасником ТОВ "КББ-БУД" було помилково завантажено неправильний штатний розпис, який не містив інформації про вказаних працівників.
IV. Касаційне оскарження
14. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів "а" та "в" пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування приписів абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку із статтею 22 вказаного Закону, у спірних правовідносинах.
Стверджує, що учасник ТОВ "КББ-БУД" не підтвердив правові підстави користування транспортними засобами та, як наслідок, не підтвердив наявність (оренди) транспортних засобів, зазначених у пунктах 18 - 27 довідки від 04 червня 2021 року № 04,06/5 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, чим не дотримав вимоги підпункту 1.2 пункту 1 додатка № 1 тендерної документації.
Разом з цим наголошує, що замовник, установивши в тендерній документації вимогу щодо необхідного переліку персоналу, що необхідний для виконання робіт та кількості працівників, визначив їх для себе суттєвими. Однак надана учасником процедури закупівлі ТОВ "КББ-БУД" довідка має розбіжності зі штатним розписом, як щодо кваліфікації працівників, так і щодо їх кількості.
15. Верховний Суд ухвалою від 03 квітня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
20. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
22. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
23. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.