ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2023 року
м. Київ
справа №380/6749/21
провадження № К/990/892/23, № К/990/8098/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.
розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 червня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Сидор Н. Т., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Большакової О. О., суддів: Качмара В. Я., Мікули О. І.
І. Суть спору
1. У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Тринадцята кадрова комісія) від 09 березня 2021 року № 18 про неуспішне проходження атестації заступником керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 у зв`язку із ненабранням прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 18 березня 2021 року № 303к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури з 18 березня 2021 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури на посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області або на іншій рівнозначній посаді з 19 березня 2021 року;
1.4. стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
2. В мотивування позову зазначає, що з 02 березня 2006 року працював в органах прокуратури, а починаючи з 14 вересня 2018 року обіймав посаду заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області.
Однак, наказом керівника Київської обласної прокуратури від 18 березня 2021 року № 303к позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18 березня 2021 року.
Позивач стверджує, що його звільнення є незаконним, оскільки визначена процедура атестації прокурорів апріорі носить дискримінаційний характер і була проведена з істотними порушеннями прав позивача та передбачених законодавством гарантій..
Вказує, що оскаржуваний наказ про звільнення прийнятий на підставі рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 18 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Позивач наполягає на протиправності вказаного рішення Тринадцятої кадрової комісії як такого, що прийняте без урахування його двох заяв про можливість повторно скласти згаданий іспит з підстав поганого самопочуття та технічної несправності комп`ютера.
Позивач наголошує, що програмою "Psymetrics" не зараховано деякі питання, на які позивач надав правильні відповіді, а окремі питання були некоректними, без остаточної правильної відповіді, що повністю унеможливило набрання позивачем прохідного балу. З метою підтвердження цих обставин, звертався до відповідача з проханням надати інформацію щодо результату проходження ним іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації), також просив надати перелік згенерованих питань на кожен з іспитів у тій самій послідовності, яка була під час складання ним атестації. Натомість отримав відповідь відповідача, що за інформацією ТОВ "Сайметрікс-Україна" відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого учасника тестування на загальні здібності та навички неможливо технічно, а саме система не передбачає збереження пройдених тестів. Тому надати відповідний витяг не є можливим.
Вважаючи, що зазначені у сукупності обставини є підставами для скасування спірних рішення та наказу, ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про поновлення його на посаді.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з 02 березня 2006 року працював на різних посадах в органах прокуратури, з 14 вересня 2018 року призначений на посаду заступника керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області, а починаючи з 19 березня 2020 року позивач обіймав адміністративну посаду заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області.
4. У жовтні 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19 вересня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву від 09 жовтня 2019 року про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. У цій заяві позивачем, окрім іншого зазначено, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", його буде звільнено з посади прокурора.
6. 23 лютого 2021 року за наслідками проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрав 89 бали, що є менше ніж прохідний бал - 93.
7. Цього ж дня 23 лютого 2021 року позивач подав заяву до Тринадцятої кадрової комісії щодо надання можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У заяві ОСОБА_1 зазначив, що під час складання другого етапу атестації погано себе почував та мали місце технічні несправності комп`ютера, у зв`язку з чим ним не набрано необхідного прохідного балу.
8. Відповідно до протоколу № 4 засідання Тринадцятої кадрової комісії від 23 лютого 2021 року, за результатами розгляду четвертого питання порядку денного вирішили у задоволенні заяви зокрема ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відмовити. Голосували: "за" - одноголосно.
9. 09 березня 2021 року позивач повторно подав заяву до Тринадцятої кадрової комісії щодо можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
10. Згідно з протоколом № 5 засідання Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року за результатами розгляду першого питання порядку денного вирішили у задоволенні заяви зокрема ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відмовити. Голосували: "за" - одноголосно.
11. Разом з цим Тринадцятою кадровою комісією ухвалено рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" від 09 березня 2021 року № 18.
12. На підставі вказаного рішення комісії керівник Київської обласної прокуратури, керуючись пунктом 2 частини другої статті 41, статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", видав наказ від 18 березня 2021 року № 303к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18 березня 2021 року.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
13. Львівський окружний адміністративний суд рішенням від 30 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року, позовні вимоги задовольнив у повному обсязі.
14. Такі свої рішення суди мотивували тим, що позивач в день проведення іспиту (23.02.2021) звернувся до голови Тринадцятої кадрової комісії з проханням надати можливість пройти анонімне тестування на загальні здібності та навики у будь-який інший день. Заява ОСОБА_1 розглядалася в числі заяв інших прокурорів, порушених з інших підстав. Зі змісту протоколу не вбачається, що комісією надавалася оцінка безпосередньо порушеним питанням позивача у його заяві. Разом з цим, в ході судового розгляду судами встановлено, що позивач в день проходження іспиту (23.02.2021) перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, яка міститься в матеріалах справи, однак комісія не вжила заходів перевірки заяви позивача на предмет його поганого самопочуття, а лише обмежилася формальним посиланням на норми Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221. Крім того, 09 березня 2021 року позивач повторно подав заяву до голови Тринадцятої кадрової комісії щодо можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Ця заява позивача розглядалася кадровою комісією на її засіданні 09.03.2021 разом з іншими заявами прокурорів та відповідно до протоколу № 5 засідання Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року, за результатами розгляду першого питання порядку денного вирішили у задоволенні заяви, зокрема ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відмовлено.
Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про передчасність рішення Тринадцятої кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та, як наслідок, звільнення його із займаної посади.
15. Зазначена позиція підтримана Восьмим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
16. Представники Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури подали касаційні скарги з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити в позові.
17. Так, представник Офісу Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає про застосування судами попередніх інстанцій вимог пунктів 9, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX та положень пунктів 7, 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20.
18. Своєю чергою представник Київської обласної прокуратури у своїй касаційній скарзі вказує про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, що полягає у невірному тлумаченні положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пунктів 9, 13, 17, 16, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пунктів 7, 11 розділу І, пунктів 1, 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, та без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20.
19. Верховний Суд ухвалами від 22 лютого 2023 року та від 22 березня 2023 року відкрив і об`єднав касаційні провадження за скаргами Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 червня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року, з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Разом з цим ухвалою Верховного Суду від 01 березня 2023 року зупинено виконання вищевказаних судових рішень в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення перегляду судових рішень в касаційному порядку.
20. Позивач подав відзив на касаційні скарги, в якому, наполягаючи на безпідставності останніх, просить залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
21. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
24. За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
25. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
26. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
27. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
28. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
29. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
30. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
31. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
32. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
33. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
34. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
35. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
36. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
37. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
38. Пунктом 11 Порядку № 221 передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
39. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
40. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).
41. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
42. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.