ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2023 року
м. Київ
cправа № 914/217/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Промагроресурс" - Дорошенка С.О.,
відповідача - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Оленюка С.Л.,
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Промагроресурс" (далі - Товариство)
на рішення господарського суду Львівської області від 02.12.2022
(суддя Березяк Н.Є.) та
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 03.04.2023
(головуючий - суддя Кордюк Г.Т., судді: Плотніцький Б.Д. і Скрипчук О.С.)
у справі № 914/217/22
за позовом Товариства
до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)
про визнання недійсним у частині рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 28.10.2021 №63/77-р/к у справі №63/1-01-31-2021.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов подано про визнання недійсним у частині рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 28.10.2011 № 63/77-р/к (далі - Рішення № 63/77-р/к) у справі № 63/4-01-31-2020 (далі - антимонопольна справа).
2. Позов обґрунтовано незаконністю та необґрунтованістю оспорюваного рішення внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Короткий зміст попередніх судових рішень зі справи
3. Рішенням господарського суду Львівської області від 02.12.2022, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 03.04.2023, у позові відмовлено.
4. Рішення та постанову мотивовано недоведеністю позивачем незаконності оспорюваного рішення.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі Товариство просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи та в частині, що стосується позивача, направити справу на новий розгляд до господарського суду Львівської області.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає:
6.1. суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішення застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 28.10.2021 та 08.09.2022 у справі №910/20229/20, від 29.11.2022 у справі №910/13451/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, від 15.04.2021 у справі №910/17929/19, від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19;
6.2. вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 08.07.2021 у справі №914/938/20, від 02.04.2019 у справі №914/88/18, від 26.09.2019 у справі №914/1435/18, від 16.04.2019 у справі №916/1815/17, від 30.09.2019 у справі №914/10/18 та застосованих судом апеляційної інстанції;
6.3. відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 23 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, та частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у подібних правовідносинах.
Доводи іншого учасника справи
7. У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначає, що наведені Товариством у касаційній скарзі постанови Верховного Суду не можуть бути враховані судом, оскільки у даній справі № 914/217/22 відмінні суб`єктний склад сторін, час, місце, підстави виникнення та зміни відповідних правовідносин, а також суттєво відрізняються фактичні обставини справи, і просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ, ТА ЇХНІХ ВИСНОВКІВ
8. Згідно з Рішенням № 63/77-р/к:
- визнано дії ТОВ фірми "ЛЕГ" (далі - Фірма) і Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах за предметом закупівлі: "електрощітки" (ДК 021:2015:34630000-2) частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (ідентифікатори закупівлі UA-2017-10-31 -000637-b; UA-2017-12-08-000047-b; UA-2017-12-13-001793-с; UA-2018-04-11-000220-а; UA-2018-04-18-002553-a; UA-2018-06-13-000058-с; UA-2018-08-13-000308-а; UA-2018-08-20-000515-а; UA-2018-09-24-000016-в; UA-2018-09-28-000009-в; UA-2019-03-20-000194-в; UA-2019-04-16-000026-в; UA-2019-07-25-000106-с; UA-2019-08-29-000211-в; UA-2019-10-04-000703-с; UA-2019-10-11-000471-е; UA-2019-12-27-000853-а; UA-2020-02-19-000022-с; UA-2020-02-25-000707-B; UA-2020-03-04-004217-а; UA-2020-03-04-002068-в; UA-2020-03-05-000365-в;UA-2020-03-19-000025-c; UA-2020-04-08-000126-c; UA-2020-04-10-001321) - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;
- на підставі статті 52 Закону за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 40, 43, 46, 49, 52, 55, 58, 61, 64, 67, 70, 73, накладено на Товариство штраф у сумі 17 000 000 грн.
9. Адміністративною колегією територіального відділення АМК в антимонопольній справі встановлено ознаки антиконкурентних узгоджених дій.
9.1. Між відповідачами в антимонопольній справі здійснювалися на митній території України операції з продажу та придбання, що оподатковуються податком на додану вартість.
Характер встановлених у Рішенні № 63/77-р/к договірних відносин свідчить про поєднання інтересів учасників торгів, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.
9.2. Властивості завантажених Товарисиством та Фірмою файлів не виключають можливості спільного походження цих файлів, а відтак координацію дій між учасниками торгів.
Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, під час аналізу властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему у Закупівлях 1-25, з`ясовано, що переважна більшість файлів учасників створена у форматі PDF - 1.3 із застосуванням програми "Саnоn", інші параметри файлів однаково не заповнені (Закупівлі-1, 2, 3, 8). Учасниками допущено однакові граматичні помилки у Закупівлях- 4,7,11,12,16,23 та однакові скорочення слів у назвах файлів у Закупівлях- 4,5,7,10,11,12,14,15,16,17,18,23.
9.3. Тендерною документацією замовника передбачено надання інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Ненадання такої інформації Товариством ставить під сумнів реальність наміру здобути перемогу в них.
Товариство протягом 2017-2020 років жодного разу не перемагало в Закупівлях 1-25, при цьому в матеріалах справи відсутні докази пониження ціни (при тому, що зменшення цінової пропозиції підвищує вірогідність перемоги в торгах).
Товариство протягом 3-х етапів у 25 торгах не здійснювало пониження ціни, а залишало незмінною первинну пропозицію, що свідчить про відсутність волі до перемоги в торгах і підтверджує відсутність конкуренції між учасниками.
9.4. Обидва учасники торгів надали аналогічно оформлені документи з однаковими назвами й ідентичними табличними формами, довідки в однаковій табличній формі, однаково оформлені листи підтвердження, однакові умови оплати та строки поставки продукції, аналогічні декларації (з відхиленням від запропонованої форми), гарантійні листи однакового змісту, інформацію однакового змісту, довідки з однаковими заголовками тощо.
Товариство надало листа-гарантію за підписом генерального директора Євтушенка С.М., в якому зазначено, що Товариство в особі директора Вишняка С.А. "підтверджує ...", - тоді як Вишняк С.А. є директором Фірми.
9.5. У низці закупівель замовники вимагали надання банківської гарантії, при цьому тендерні пропозиції, що не супроводжується ними, відхиляються замовником. Товариство у жодних торгах не надавало банківської гарантії; відсутність цього документа гарантовано дискваліфікує учасника і є одним з маркерів імітаційної конкуренції.
9.6. Дії учасників торгів були синхронними у часі. Вони не були обмежені в часі стосовно подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення про закупівлі до кінцевої дати подання пропозицій. Подання ними своїх пропозицій у Закупівлях - 1, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 24 в один і той же день з невеликою різницею в часі (або в межах доби) не може бути випадковим збігом обставин та може свідчити про координацію дій між відповідачами в антимонопольній справі.
9.7. За даними ТОВ "УКРНЕТ", між електронною скринькою, зареєстрованою за Товариством, і електронною скринькою, вказаною в реєстраційних даних Фірми, при реєстрації на електронному майданчику відбувалося неодноразове листування з 10.05.2017 по 22.03.2018, яке може свідчити про обмін інформацією між цими товариствами в період проведення Закупівель-5, 9, 10 та про координацію господарської діяльності між учасниками відповідних торгів.
9.8. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що Товариство діяло не самостійно, не змагалося з Фірмою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі; такі дії є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.
10. Товариство посилалося на те, що територіальне відділення АМК порушило положення пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 (далі - Правила), в частині належного повідомлення Товариству інформації про попередні висновки в антимонопольній справі, а також дати, часу та місця розгляду справи.
Згідно з пунктом 26 Правил копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.
Листом територіального відділення АМК від 30.09.2021 №63-02/5432 на адресу місцезнаходження Товариства надіслано витяг з поданням від 29.09.2021 №63-03/234п про попередні висновки в антимонопольній справі. На підтвердження цього в матеріалах справи містяться відповідні докази (згаданий лист від 30.09.2021, реєстр поштових відправлень, список згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів з відміткою Укрпошти, трекінг відстеження поштового відправлення Укрпошти із зазначенням про отримання листа Товариством 06.10.2021).
У розділі "Інформація щодо попередніх висновків у справах" на офіційному веб-сайті територіального відділення АМК 04.10.2021 розміщено інформацію щодо попередніх висновків в антимонопольній справі.
АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
11. Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсним Рішення № № 63/77-р/к у частині, що стосується дій Товариства як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
12. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Відповідно до імперативних приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
Отже, підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише цитування у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.
Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.
13. Суд враховує, що процесуальний кодекс та інші законодавчі акти не містять визначення поняття "подібні правовідносини", а також будь-яких критеріїв визначення подібності правовідносин з метою врахування відповідного висновку, тому для розуміння відповідних термінів звертається до правових висновків, викладених у судовому рішенні Великої Палати Верховного Суду.
14. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
Враховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.