ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2023 року
м. Київ
справа №420/7871/21
адміністративне провадження № К/990/7395/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Єресько Л. О., Кашпур О. В.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОГРЕСДОРБУД", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 28 квітня 2021 року № UA-2021-03-25-003123-c, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Управління дорожнього господарства Одеської міської ради на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року (головуючий суддя Коваль М. П., судді: Кравець О. О., Зуєва Л. Є.)
І. Суть спору
У травні 2021 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОГРЕСДОРБУД" (далі - ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД"), у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 28 квітня 2021 року № UA-2021-03-25-003123-c.
На обґрунтування позовних вимог Управління дорожнього господарства Одеської міської ради зазначило, що висновок відповідача про наявність порушень з боку позивача є необґрунтованим. На думку позивача, відповідач дійшов передчасного та невірного висновку, що замовником у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а також не зазначено перелік лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи.
25 березня 2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-25-003123-с) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 5 019 000,00 грн, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6 840,00 кв.м.
Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з наступними додатками:
- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
- технічна специфікація (технічне завдання);
- тендерна форма "Пропозиція";
- рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій;
- рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі;
- проект договору про закупівлю послуг.
Згідно протокольного рішення від 23 квітня 2021 року № 41 уповноваженої особи, провідного фахівця планово-економічного відділу Веретельника О. М., що є відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, вирішено внести зміни до тендерної документації на закупівлю послуг "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги - площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6 840,00 кв. м.
23 квітня 2021 року на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель були оприлюднені зміни до тендерної документації, а саме: протокольне рішення від 23 квітня 2021 року № 41 та нову редакцію тендерної документації з додатками:
- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
- технічна специфікація (технічне завдання);
- тендерна форма "Пропозиція";
- рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій;
- рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі.
06 травня 2021 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ПП "ДОРСТРОЙ", ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД" допущенні до аукціону.
12 травня 2021 року о 15 год. 01 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД" (код ЄДРПОУ 40603406) з ціною, що становить 5 000 000,00 грн.
Водночас, 24 травня 2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (замовник) та ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД" укладено договір № 19 про закупівлю послуг за державні кошти, найменування послуг "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" ДК 021:2015:50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги", площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 6 840,00 кв. м.; місце надання послуг м. Одеса, вулично-дорожня мережа.
Перерахування коштів на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси підтверджується платіжним дорученням від 22 липня 2021 року № 62.
23 квітня 2021 року відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби № 226 розпочато моніторинг процедур закупівель замовником - Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради по предмету закупівалі: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, 5 019 000,00 грн, 50230000-6, ДК021, 1, послуга".
За результатами моніторингу 28 квітня 2021 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-25-003123-с, яким установлено, що:
- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708;
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі";
- за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій (допущення до аукціону) - порушень не встановлено.
Не погодившись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 28 квітня 2021 року № UA-2021-03-25-003123-c, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Також суд першої інстанцій наголосив, що зазначення позивачем місця надання послуги "м. Одеса", за предметом закупівлі "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси", конкретизувавши місце, зазначивши "вулично-дорожня мережа", позивач, на переконання суду, вказав місце надання послуги та не порушив вимоги пункту 3 розділу II Порядку № 708 та вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що 24 травня 2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД" укладено Договір № 19 про закупівлю послуг за державні кошти. Також, в матеріалах справи наявні акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором від 24 травня 2021 року № 19. Отже, як вбачається із зазначених обставин, в акті обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором від 24 травня 2021 року № 19 чітко визначені опис місць наданих послуг.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що зауваження Південного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю". При цьому, в оскаржуваному висновку містяться тільки посилання на статті Закону №922, тоді як не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задоволено. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року скасовано. Прийнято нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОГРЕСДОРБУД", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 28 квітня 2021 року № UA-2021-03-25-003123-c відмовлено в повному обсязі.
Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції, що загальне поняття "вулично-дорожньої мережі" є конкретизованим визначенням предмета закупівлі у розумінні відповідних правових норм, оскільки предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури.
Суд апеляційної інстанції наголосив, що зазначення в акті обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором від 24 квітня 2021 року № 19 конкретних місць надання послуг не спростовує встановленого Законом обов`язку визначення відомостей щодо місця, де повинні бути виконані роботи, саме в тендерній документації. При цьому, стверджуючи про неможливість зазначення таких відомостей та визначення конкретних адрес здійснення робіт лише при виконанні поточного ремонту, позивач жодним чином не обґрунтовує, які обставини змінились у цій частині на момент укладення Договору та акту обстеження місця надання послуг.
Також суд апеляційної інстанції зауважив, що незазначення у тендерній документації конкретних місць надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі призводить до прямого порушення відкритості, прозорості та мети здійснення публічних закупівель, оскільки як контролюючі органи, так і громадськість у такому випадку фактично позбавлені можливості здійснити контроль за використанням бюджетних коштів, оцінити якість виконання ремонтних робіт та їх фактичне виконання. Суд уважає, що встановлені порушення прямо пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю". Таким чином, на переконання суду апеляційної інстанції, висновки суду першої інстанції стосовно формального характеру встановлених порушень не відповідають обставинам справи.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
23 лютого 2022 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі Управління дорожнього господарства Одеської міської ради просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
На обґрунтування позиції скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, у даному випадку пункту 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 та пункту 6 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".
Позивач стверджує, що поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування розділу І ДБН А.2.2-3: 2014 "Сфера застосування", оскільки предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту. На даний час балансоутримувачем вулиць (доріг) м. Одеси не проведені технічний облік та паспортизація усіх вулиць (доріг) та штучних споруд вулично-дорожньої мережі м. Одеси. У позивача відсутні теоретичні можливості точно встановити необхідну площу ремонту дорожнього покриття, а саме конкретно вказавши ділянку від вулиці до вулиці та від будинку до будинку.
Також Управління дорожнього господарства Одеської міської ради зазначає, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді спонукання відмінити тендер, за яким фактично вже укладений договір та послуги надаються. Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Відповідачем поданий відзив на касаційну скаргу, у якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що оскаржуваний висновок винесено до укладення договору між замовником Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД", а тому позивач на момент виявлення порушень мав можливість усунути їх шляхом, передбаченим у пункті 3 констатуючої частини висновку, однак таких дій позивач не вчинив.
Крім того, відповідач стверджує, що позивач був зобов`язаний у тендерній документації конкретизувати місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, як це передбачено пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 708.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.