ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/17390/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод" (далі - Товариство, позивач) - Цімерман О.І. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник) - Пащенко М.В. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 (головуючий - суддя Станік С.Р., судді Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю.)
у справі №910/17390/21
за позовом Товариства
до АМК
про визнання недійсним розпорядження про визнання суб`єкта таким, що займає монопольне становище.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним розпорядження АМК про визнання Товариства таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним розпорядження АМК, яким визнано позивача таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідності до приписів статей 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) розпорядження підлягає визнанню недійсним, оскільки при його прийнятті не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у оскаржуваному рішенні АМК не відповідають обставинам справи, порушено та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права. Зокрема, Комітет не дотримався норм Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика), при визначенні територіальних, товарних і часових меж ринку, а також усупереч Методиці не врахував владу покупця та ряд інших суттєвих чинників, що вказують на відсутність ринкової влади, а, отже, і монопольне становище у позивача.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/17390/21 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.) у задоволені позову відмовлено.
2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 у справі №910/17390/21 рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов задоволено.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 у справі №910/17390/21 та залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/17390/21.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі Комітет із посиланням на пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що оскаржувана постанова апеляційного суду винесена без врахування висновків викладених у постановах Верховного Суду від 17.01.2023 у справі №910/19251/20, від 16.08.2022 у справі №910/9345/21, від 09.08.2022 у справі №910/508/21 щодо обов`язку суду під час вирішення справ стосовно визнання недійсними рішень (розпоряджень) АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.
4.2. З посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України скаржник вказує на неправильне застосування норм матеріального права, зокрема статті 13 Закону щодо порядку визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання та обставин які підлягають встановленню для доведення такого становища на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", пунктів 1.3, 4.1, 4.2, 4.4, 5.1, 5.2, 2.1.5, 6.1- 6.3, 9.1, 10.2.1, 10.3 Методики, а саме формування єдиного підходу щодо: визначення критеріїв "взаємозамінності товару враховуючи особливості його експлуатації"; коректності визначення товарних меж ринку з огляду на спроможність споживача придбавати товар за кордоном; зазначення потенційних конкурентів, як таких що можуть порушити сталість ринку у вже встановлених часових межах.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу відповідач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання доручення Голови АМК від 01.09.2017 №6-01/8547 розпочато дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування.
6.2. Відповідно до висновків Комітету, що викладені у Звіті про результати дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування (2021 рік), а саме у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 Товариство було єдиним виробником в Україні стрілочних переводів для залізничних колій загального користування (пункт 150 звіту). За вказаний період ввезення товару на територію України не здійснювалось (пункт 151 звіту). Товариством не доведено, що воно мало конкурентів та зазнавало конкуренції на товарному ринку (пункт 153 звіту).
6.3. Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.08.2021 №15-рп "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку" (далі - Розпорядження) Товариство визнано таким, що займало монопольне (домінуюче) становище в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування із часткою 100 відсотків.
6.4. Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав передбачених статтею 59 Закону для визнання недійсним Розпорядження.
6.5. Підставами позову є обставини прийняття відповідачем оскаржуваного Розпорядження з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у розпорядженні, обставинам справи.
6.6. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції вказував, зокрема, таке:
- приймаючи оскаржуване Розпорядження, АМК керувався пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", абзацом другим частини першої статті 12 Закону та Методикою;
- суд не погоджується з твердженнями позивача щодо недотримання АМК Методики в частині визначення товарного ринку, територіальних та часових меж ринку, з огляду на таке;
- враховуючи стратегічну важливість машинобудівної галузі для розвитку економіки, оскільки, її продукція в Україні є одним з основних видів промислової діяльності, що становить частку 7 % за 2020 рік у структурі промисловості України та високу частку в загальному обсязі товарного експорту - 9,1 % за аналогічний період, Комітетом проведено дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, про що державним уповноваженим відділу ринків виробничих галузевих товарів Департаменту виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу - Тищиком Сергієм Миколайовичем складено Звіт про результати дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування (2021 рік);
щодо визначення товарного ринку;
- у пункті 19 Звіту зазначено, що залізничні стрілочні переводи являють собою спеціальні колійні пристрої, призначені для переведення рухомого складу з однієї колії на іншу. Стрілочний перевід складається зі стрілки, хрестовинної частини та з`єднувальних колій між стрілкою і хрестовиною (перевідна крива) та є елементом самої колії;
- згідно з пунктом 26 Звіту інфраструктура залізничного транспорту, у тому числі колії загального користування, законодавчо закріплена за акціонерним товариством "Укрзалізниця" (далі - АТ "Укрзалізниця");
- основні положення та порядок роботи залізниць і працівників залізничного транспорту України, основні розміри, норми утримання найважливіших споруд, пристроїв та рухомого складу й вимоги, які ставляться до них, систему організації руху поїздів та принципи сигналізації встановлені Правилами технічної експлуатації залізниць України, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 20.12.1996 №411, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25.02.1997 за №50/1854 (далі - Правила);
- пунктом 3.14 Правил встановлено марки хрестовин, які повинні мати залізничні стрілочні переводи;
- отже, Правилами встановлено перелік стрілочних переводів, які повинні використовуватися для залізничних колій загального користування;
- таким чином, у пункті 31 Звіту Комітетом чітко визначено товар на досліджуваному ринку та зазначено, що товаром, який є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного домінуючого становища, є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування;
- у пунктах 56-59 Звіту зазначено, що за українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності стрілочні переводи для залізничного транспорту загального користування відносять до коду товару "8608000000". Шляхове обладнання та обладнання для залізничних чи трамвайних шляхів; механічне (включаючи електромеханічне) сигнальне обладнання, прилади забезпечення безпеки чи управління рухом на залізниці, трамвайних шляхах, автомобільних дорогах, внутрішніх водних шляхах, паркувальних спорудах, у портах або на аеродромах; частини перелічених приладів та обладнання;
- враховуючи, що обладнання та інші технічні засоби, які постачаються залізничному транспорту, повинні мати сертифікати відповідності (стаття 11 Закону України "Про залізничний транспорт") та інформацію, отриману від органів сертифікації, стосовно отриманих дозволів на виробництво стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 відсутні інші товари, які можуть бути подібними до товару, що є об`єктом дослідження та які б могли замінити стрілочні переводи для залізничних колій загального користування для потреб колійного господарства України;
- крім того, АМК зазначив, що під час проведення дослідження становища Товариства на ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування не враховувався обсяг імпорту за УКТЗЕД 7302300000, 7302400000, 7302900000, оскільки за вказаними кодами ввозяться елементи залізничного обладнання, зокрема, клема, стик шпальний, рейкове скріплення, які не є об`єктом дослідження (пункт 133 Звіту);
- тобто, відповідно до Методики товаром є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування (далі - Товар);
- товарними межами ринку є ринок стрілочних переводів для залізничних колій загального користування;
- позивач зазначає, що АМК не враховував, що Методика передбачає визначення меж ринку не на базі сфер застосування, а на підставі взаємозамінності цього товару та АМК не врахував, що споживач задовольняє свій попит на стрілочні переводи не лише шляхом їх закупівлі, а й шляхом проведення ремонтних робіт, в рамках яких такі переводи складаються із попередньо закуплених деталей. Таким чином, на думку позивача, товарні межі ринку можуть бути визначені як реалізація широкого асортименту деталей для ремонту верхньої будови залізничної колії або продукція для верхньої будови колії (стрілочні переводи, стрілочна продукція та рейки);
- разом з тим, в пункті 134 Звіту АМК звертав увагу позивача на те, що стрілочна продукція не є товаром щодо якого проводилося дослідження;
- суд звертає увагу позивача, що норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку самостійно;
- тому, суд не враховує посилання позивача на те, що АМК штучно визначив межі досліджуваного ринку та звузив його межі, оскільки в даному випадку, позивач за змістом приписів статті 12 Закону, як суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, мав довести, що він зазнає значної конкуренції на визначеному Комітетом ринку, а не переймати на себе компетенцію АМК і самостійно встановлювати межі товарного ринку;
- стрілочний перевід складається зі стрілки, хрестовинної частини та з`єднувальних колій між стрілкою і хрестовиною (перевідна крива) та є елементом самої колії. Не може бути хрестовинна частина стрілочного переводу взаємозамінною з усією конструкцією переводу;
- за таких обставин, суд погоджується із запереченнями відповідача у справі та зазначає, що стрілочні переводи та стрілочна продукція не є взаємозамінними товарами, оскільки, саме поняття "ремонт" стрілочного переводу виявляється в процесі заміни певної деталі чи елемента вже наявної продукції, а не створення нової. Тобто, під час проведення вказаних заходів не встановлюється та не здійснюється виробництво нових стрілочних переводів, що в тому числі зазначено в пункті 121 Звіту, а отже Комітетом відповідно до власних дискреційних повноважень визначено товарні межі ринку у відповідності до вимог Методики;
- крім того, суд зазначає, що потреби споживача щодо придбання нового товару, в даному випадку стрілочного переводу, і ремонту вже існуючих стрілочних переводів шляхом заміни деталей, це різний попит і не може вважатися взаємозамінним товаром;
щодо територіальних (географічних) та часових меж ринку;
- пункті 62 Звіту АМК зазначив, що територіальними межами ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування є територія України, у зв`язку із чим ринок є загальнодержавним;
- на думку позивача, АМК не досліджував відкритість ринку щодо міжрегіональної та міжнародної торгівлі, чим звужено територіальні межі ринку лише за територією України, хоча повинен був розглядати ринок у територіальних межах щонайменше України, росії, Казахстану, білорусі, Литви та Латвії, де наявний спільний попит та пропозиція (і конкуренція між виробниками);
- пунктами 139, 140 Звіту встановлено, що відповідно до інформації, отриманої з Єдиної автоматизованої інформаційної системи митниці, на територію України не здійснювалось ввезення (імпорту) залізничних стрілочних переводів;
- тобто, ступінь відкритості ринку не може перевищувати 40 %, а територіальними межами ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування є територія України, у зв`язку із чим ринок є загальнодержавним;
- на думку позивача, АМК слід було враховувати, що значна частина стрілочних переводів, так і деталей до них були імпортовані в Україну в 2014-2015 роках, а, отже, на складах трейдерів може знаходитись продукція інших виробників, імпортована в Україну поза межами досліджуваного періоду;
- наприклад, в Україну було завезено значну кількість стрілочних переводів та стрілочної продукції, виробництва ТОВ "Керченский стрілочний завод" в 2014 році через спеціальну економічну зону - інформація з дослідження ДП "Укрпромзовніш експертиза", у наступних роках (2015, 2016, 2017) в Україну імпортувалася стрілочна продукція керченського виробництва;
- у відповідності до висновків Комітету, що викладені в пунктах 64, 65, 129 Звіту існуюча структура ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування за період з 01.01.2016 по 30.06.2018 була сталою, що підтверджується, зокрема, наявністю лише одного виробника - позивача. Отже, часові межі ринку Товару визначаються як проміжок часу з 01.01.2016 по 30.06.2018;
- листом від 26.09.2018 №Ц-2/6-24/2459-18 АТ "Українська залізниця" повідомило Комітет, що згідно з пунктом 5.28 додатка 21 до переліку залізничної продукції, що підлягає обов`язковому підтвердженню відповідності, затвердженого рішенням 46-го засідання Ради із залізничного транспорту держав-учасниць Співдружності від 17-19.05.2007 (зі змінам, прийнятими на 49, 60, 63, 66-му засіданнях Ради), передбачається обов`язкова сертифікація (оцінка відповідності) стрілочних переводів, глухих перетинів залізничних колій;
- тобто, не допускаються до використання залізничні стрілочні переводи для колій загального користування без отримання сертифіката відповідності (пункт 38 Звіту);
- у пунктах 94-98 Звіту зазначено, що листом від 26.09.2018 №Ц-2/6-24/2459-18 АТ "Українська залізниця" повідомило АМК, що приймальною комісією АТ "Українська залізниця" за період із січня 2016 року по червень 2018 року були рекомендованими до серійного виробництва, прийняття до поставлення на виробництво та в постійну експлуатацію стрілочні переводи виробництва лише Товариства та ВАТ "Керченський стрілочний завод" (далі - ВАТ "КСЗ") [лише для стрілочного переводу типу Р65 марки 1/9 колії 1520 мм];
- у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 уповноважені органи сертифікації надавали сертифікати відповідності лише Товариству та ВАТ "КСЗ";
- разом із цим, відповідно до рішення ДП "Орган з сертифікації автоматизованих та автоматичних систем управління та умов процесу перевезення на залізничному транспорті" від 28.03.2016 №097/05А, анульовано сертифікат відповідності №UA1.097.0137272-14, №UA1.097.0137269-14 від 01.12.2014, виданий ВАТ "КСЗ";
- тобто, з 28.03.2016 ВАТ "КСЗ", у зв`язку з анулюванням сертифікатів відповідності втратило можливість здійснювати постачання стрілочних переводів для залізничних колій загального користування на території України (пункт 51 Звіту). Крім того, вказане підприємство знаходиться на тимчасово окупованій території України, що унеможливило поставку товару на територію України з 2014 року;
- також листом від 02.01.2018 №Ц-2/4-24/8-18 АТ "Укрзалізниця" повідомило, що не здійснювало у 2016 році придбання стрілочних переводів, вироблених ВАТ "КЗС";
- враховуючи наведене, у ході дослідження встановлено, що в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 Товариство було єдиним виробником в Україні стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, а, отже, в досліджуваний період позивач не мав жодного конкурента на ринку стрілочних переводів залізничних колій загального користування;
- крім того, у звіті "Ринок стрілочних переводів" державного підприємства "Укрпромзовнішекспертиза", на який посилається представник позивача в своїх запереченнях, які надані Комітету листами від 10.09.2019 та від 20.11.2019, зазначено, що у 2015 - 2019 роках імпорт стрілочних переводів в Україну був відсутній, що підтверджує висновки АМК про стабільність ринку в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 та про наявність на ринку Товару одного виробника;
- стосовно імпорту стрілочної продукції керченського виробництва у 2015, 2016, 2017 роках Комітет зазначає, що відповідно до Методики, товаром, щодо якого проводилося дослідження, є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування, а не стрілочна продукція (пункт 130 Звіту);
- таким чином, суд погоджується з висновками Комітету, що, представником Товариства не надано жодних доказів, які б спростовували висновки АМК стовоно сталості структури ринку в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 та наявністю на досліджуваному ринку лише одного виробника - позивача;
- що ж до потенційних конкурентів, то листом від 08.11.2017 2017 №36-2056 (від 14.11.2017 вх.№8-126/935-кі) Товариство повідомило АМК перелік своїх 36 конкурентів;
- втім, Комітет встановив, що 25 суб`єктів господарювання є імпортерами, які не здійснювали діяльності в досліджуваний на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування;
- стосовно інших суб`єктів господарювання, яких Товариство вважає потенційними конкурентами, Комітетом було направлено вимоги стосовно здійснення ними не лише стрілочних переводів, а й елементів верхньої будови колії, листами від 14.05.2018 №809 товариство з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод", від 16.05.2018 №59 акціонерне товариство "Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських заводів", від 14.05.2018 №16 товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Центр", від 14.05.2018 №010/746 приватне акціонерне товариство "Дружківський метизний завод", від 16.05.2019 №344 товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький сталеливарний завод", від 17.05.2018 №17/05-18 товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Барабан", від 30.05.2018 товариство з обмеженою відповідальністю "Завод кріплень "Неко"" повідомили Комітет, що вони не здійснюють виробництва стрілочних переводів, у тому числі елементів верхньої будови колії;
- крім того, листом від 20.042018 №8-126/4754 об`єднання підприємств "Укрметалургпром" повідомило Комітет, що підприємства - члени об`єднання стрілочних переводів також не виготовляють;
- за таких обставин, суд вбачає безпідставними доводи позивача щодо того, що Комітет не дослідив питання можливостей вступу на ринок потенційних конкурентів;
- суд також відхиляє доводи позивача в частині того, що Комітет не правильно визначив наявність бар`єрів на ринку та не оцінив їх належним чином, оскільки відповідно до пункту 9.2 Методики бар`єрами вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок, є, зокрема, адміністративні та економічні обмеження, а, отже, такими бар`єрами є сама процедура отримання сертифіката відповідності, обов`язковість проходження приймальних випробувань тощо, що має бути подолано потенційними конкурентами;
- позивачем не надано в матеріали судової справи доказів того, що він має на досліджуваному ринку конкурентів або зазначає значної конкуренції;
- суд також відхиляє твердження позивача проте, що Комітет не міг використовувати інформацію та докази, отримані ним від Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), оскільки АМК має визначене законом про захист економічної конкуренції право на збирання та отримання інформації від органів влади. Законодавством не заборонено можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні. При цьому, як вказує Верховний Суд у постанові від 12.11.2020 у справі №640/18800/18, що дозвіл слідчого на використання матеріалів досудового розслідування, не обов`язково має бути наданій в письмовій формі, і саме надання (направлення) матеріалів слідчим НАБУ на адресу адресу АМК і є дозволом на їх використання в ході розгляду адміністративної справи Комітетом;
- за таких обставин, суд дійшов висновку, що Комітет керуючись пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", абзацом другим частини першої статті 12 Закону діяв в межах власних дискреційних повноважень та визначив товарний ринок, часові та територіальні межі такого ринку відповідно до норм Методики.
6.7. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції вказав, зокрема, таке:
- позивач наголошував на тому, що АМК не доведено в оскаржуваному Розпорядженні наявність монопольного становища позивача на ринку, неправильно визначивши межі ринку;
- за результатом розгляду даної справи, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи позивача про неправильне визначення Комітетом територіальних меж ринку, щодо якого відбувалося розслідування у справі АМК, з огляду на таке;
- так, державним уповноваженим відділу ринків виробничих галузевих товарів Департаменту виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу - Тищиком С.М. складено Звіт;
- у абзаці 61-62 Звіту зазначено, що:
"Територіальними (географічними) межами ринку Товару є територія держави, оскільки: фізичні і технічні характеристики стрілочних переводів для залізничних колій загального користування роблять можливим і доцільним їх придбання та реалізацію у межах загальнодержавного ринку України; транспортування залізничних стрілочних переводів здійснюється по всій території країни, відсутні бар`єри для переміщення товару з одного регіону України (в якому товар виробляється) в інший (де товар реалізується); якість і споживчі властивості Товару при транспортуванні в межах України не змінюються.
З огляду на зазначене територіальними межами ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування є територія України, у зв`язку із чим ринок є загальнодержавним";
- суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи скаржника в тій частині, що всупереч вимогам Методики, Комітетом не проаналізовано ряд інших обставин, які вказують на те, що межі ринку потрібно визначити ширше ніж межі України, з огляду на таке:
- Комітетом при ухваленні оскаржуваного рішення не аналізувався обсяг ввезеного з-за кордону товару, а також обсяг реалізації товару на ринку в певних територіальних межах, що свідчить про порушення вимог Методики та, як наслідок, неправомірність ухваленого рішення;
- Комітетом не надано жодного обґрунтування, що призвело до звуження меж ринку від міждержавного до національного при дослідженні ринку стрілочних переводів, і доводи скаржника в цій частині визнаються обґрунтованими;
- отже, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами скаржника, що всупереч пунктами 2.1.5, 6.1, 6.2, 6.3 Методики Комітет не здійснив необхідного аналізу територіальних меж ринку, зокрема АМК не проаналізував:
можливість придбання споживачем (зокрема, АТ "Укрзалізниця") стрілочних переводів за кордоном;
доцільність придбання споживачем (зокрема, АТ "Укрзалізниця") стрілочних переводів за кордоном;
які дії повинен здійснити споживач (зокрема, АТ "Укрзалізниця") для придбання стрілочних переводів за кордоном;
чи є такі дії нормою для ринків стрілочних переводів та подібних ринків;
- при цьому, АМК за результатами дослідження дійшов висновку, що територіальні межі ринку не є вужчими за територію України, проте у висновках відповідача не наведено жодного обґрунтування в частині неможливості їх розширення, та відсутності відповідних правових підстав, що свідчить про обґрунтованість доводів позивача стосовно порушення відповідачем пунктів 2.1.5, 6.1, 6.2, 6.3 Методики, що є підставою для визнання Розпорядження недійсним відповідно до статті 59 Закону;
- щодо доводів позивача про те, що відповідачем неповно з`ясовано обставини щодо можливості поставки продукції, що є об`єктом дослідження імпортерами, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків;
- у межах дослідження позивачем разом з запереченнями від 10.09.2019 вих.№10/09/2019 на подання про попередні висновки від 18.06.2019 №126-01/4164-п та додатковими поясненнями від 20.11.2019 вих.№20/11/2019, надано дослідження ДП "Укрпромзовнішекспертиза" "Ринок стрілочної продукції в 2016-2019 р. (6 міс.)", який є належним та допустим доказом у розумінні статтей 76-79 ГПК України, і яким підтверджується факт можливості поставки продукції, що стала предметом дослідження з країн СНД (зокрема, росії, Казахстану і білорусі) та країн Балтії (зокрема, Латвії, Литви);
- як вказано у дослідженні, наявність торгівельних зв`язків на ринках стрілочних переводів та деталей, з яких виготовляються стрілочні переводи, між Україною, країнами СНД і країнами Балтії підтверджуються високою часткою регіональних імпортних потоків у обсягах зовнішньої торгівлі та споживанні стрілочних переводів та деталей з яких виготовляються стрілочні переводи;
- при цьому, позивач наголошував, що з метою дослідження відкритості ринку щодо міжрегіональної та/або міжнародної торгівлі відповідач також мав проаналізувати частку обсягів стрілочних переводів та деталей з яких виготовляються стрілочні переводи виробництва України, росії, та Казахстану у взаємних експортно-імпортних потоках та видимому споживанні в 2012- 2018 роках;
- при цьому, попит на стрілочні переводи для широкої колії характерний для усіх країн пост-радянського простору. Тобто, як передбачено пунктами 2.1.5, 6.1, 10.5 Методики наявне спільне коло споживачів, а також наявна пропозиція з боку виробників, що може задовольнити відповідний попит;
- з огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними твердженнями позивача про те, що з огляду на домінуючу роль стрілочних переводів та деталей, з яких виготовляються стрілочні переводи з України, росії, Казахстану у імпортних потоках та активне споживання зазначеної продукції в цих та інших країнах СНД та Балтії, при дослідженні ринку у відповідача були наявні підстави для розгляду ринку у територіальних межах не тільки України, але й росії, Казахстану, білорусі, Литви та Латвії, де наявний спільний попит та пропозиція і конкуренція між виробниками, і відповідачем не було виключено шляхом відповідного документального підтвердження належними доказами ширших меж ринку шляхом звуження їх до територіальних меж України;
- з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними доводами позивача про те, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права (пункти 2.1.5, 6.1, 10.5), що є окремою підставою для скасування Розпорядження за частиною першою статті 59 Закону;
- стосовно доводів позивача про порушення відповідачем норм Методики при визначенні товарних меж ринку, суд апеляційної інстанції зазначає таке;
- у абзаці 27 Звіту зазначено, що основні положення та порядок роботи залізниць і працівників залізничного транспорту України, основні розміри, норми утримання найважливіших споруд, пристроїв та рухомого складу й вимоги, які ставляться до них, систему організації руху поїздів та принципи сигналізації встановлені Правилами;
- також, в абзацах 29-31 Звіту вказано, що пунктом 3.14 Правил встановлено марки хрестовин які повинні мати залізничні стрілочні переводи. Отже, Правилами встановлено перелік стрілочних переводів, які повинні використовуватися для залізничних колій загального користування. Отже, товаром, який є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування;
- згідно з абзацами 56-59 Звіту за українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності стрілочні переводи для залізничного транспорту загального користування відносять до коду товару 8608000000. Шляхове обладнання та обладнання для залізничних чи трамвайних шляхів; механічне (включаючи електромеханічне) сигнальне обладнання, прилади забезпечення безпеки чи управління рухом на залізниці, трамвайних шляхах, автомобільних дорогах, внутрішніх водних шляхах, паркувальних спорудах, у портах або на аеродромах; частини перелічених приладів та обладнання;
- враховуючи, що обладнання та інші технічні засоби, які постачаються залізничному транспорту, повинні мати сертифікати відповідності (стаття 11 Закону України "Про залізничний транспорт") та інформацію, отриману від органів сертифікації, стосовно отриманих дозволів на виробництво стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 відсутні інші товари, які можуть бути подібними до товару, що є об`єктом дослідження та які б могли замінити стрілочні переводи для залізничних колій загального користування для потреб колійного господарства України;
- тобто, відповідно до Методики товаром є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування. Товарними межами ринку є ринок стрілочних переводів для залізничних колій загального користування;
- з огляду на викладене, відповідач здійснив визначення товарних меж ринку - стрілочні переводи для колій загального користування, з чим позивач не погоджується;
- суд апеляційної інстанції стосовно вказаних посилань учасників спору дійшов таких висновків;
- відповідно до пункту 2.2 Статуту позивача предметом діяльності товариства є виробництво готових металевих виробів, обладнання та пристосувань для залізничних колій магістралей, промислових підприємств, метрополітенів, шахт та трамвайних колій, їх частин, в т.ч. виробництво стрілочних переводів широкої та вузької колії, глухих перетинань, їх вузлів деталей, частин і приладдя до них, ремонтних комплектів та інших елементів верхньої будови колії;
- стрілочні переводи для колій загального користування та інших колій відповідають усім наведеним у методиці критеріям подібності: аналогічне призначення, аналогічні споживчі властивості, однакові умови використання; подібні фізичні, технічні, експлуатаційні властивості і характеристики, подібні якісні показники; мають спільну групу споживачів товару (товарну групу); відсутня суттєва різниця в цінах; товарна тупа з точки зору виробництва є взаємозамінною. Крім того, виробництво стрілочних переводів для колій загального користування та інших колій відбувається в рамках одних тих самих технологічних процесів;
- таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку що позивачем доведено порушення відповідачем норми Методики, звузивши товарні межі ринку до однієї зі сфер застосування товару, хоча Методика передбачає визначення меж ринку не на базі сфер застосування, а на підставі взаємозамінності цього товару;
- при цьому, у абзаці 57 Звіту відповідачем зазначено, що враховуючи, що обладнання та інші технічні засоби, які постачаються залізничному транспорту, повинні мати сертифікати відповідності (стаття 11 Закону України "Про залізничний транспорт") та інформацію, отриману від органів сертифікації, стосовно отриманих дозволів на виробництво стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 відсутні інші товари, які можуть бути подібними до товару, що є об`єктом дослідження та які б могли замінити стрілочні переводи для залізничних колій загального користування для потреб колійного господарства України;
- з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача про те, що Методика не передбачає можливості звуження товарних меж ринку на підставі необхідності сертифікації у тій чи іншій сфері застосування товару;
- при цьому, основоположним критерієм для визначення товарних меж ринку є взаємозамінність товарів;
- так, позивач правомірно наголошував в апеляційній скарзі, що Комітет не взяв до уваги взаємозамінність Товару з точки зору споживачів - АТ "Українська залізниця", промислових підприємств, що мають свої внутрішньозаводські технологічні та під`їзні колії, метрополітенів та трамвайних парків;
- зокрема, відповідачем визначено ринок виключно як ринок, на якому здійснюється реалізація Товару. Проте, відповідачем необґрунтовано було відхилено посилання позивача зокрема про те, що споживач задовольняє свій попит на стрілочні переводи не лише шляхом їх закупівлі, а й шляхом проведення ремонтних робіт, в рамках яких такі переводи складаються із попередньо закуплених деталей. Товарні межі ринку також можуть бути визначені як реалізація широкого асортименту деталей для ремонту верхньої будови залізничної колії або продукція для верхньої будови колії (стрілочні переводи, стрілочна продукція та рейки);
- як підтверджується висновками експертів, що містяться в дослідженні ДП "Укрпромзовнішекспертиза" "Ринок стрілочної продукції в 2016-2019 р. (6 міс.)", стрілочні переводи і залізничні рейки технологічно взаємопов`язані між собою, мають одну групу споживачів/користувачів, і сукупно формують товарну групу продукції для верхньої будови залізничної колії;
- таким чином, товарні межі ринку, відповідно до пункту 4.1, 4.2. 4.4, 5.1, 5.2 Методики, підлягали до визначення як реалізація широкого асортименту деталей для ремонту верхньої будови залізничної колії або продукція для верхньої будови колії без звуження до стрілочних переводів для колій загального користування, адже уся з відповідна продукція є взаємозамінною, а застосовані відповідачем критерії суперечать Методиці;
- при цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними доводами позивача, що правильне визначення товарних меж ринку є необхідною передумовою для належного доведення наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку у будь-якого суб`єкта господарювання;
- з огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними твердженнями позивача, які не були спростовані відповідачем, що відповідачем при прийнятті спірного Розпорядження допущено порушення частини першої статті 59 Закону в частині невірного визначення товарних меж ринку, що є самостійною підставою для скасування розпорядження;
- стосовно доводів позивача про порушення відповідачем норм Методики при визначенні часових меж ринку, суд апеляційної інстанції зазначає таке;
- у абзаці 64-65 Звіту вказано, що відповідно до наявної в Комітеті інформації, існуюча структура ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування за період з 01.01.2016 по 30.06.2018 була сталою, що підтверджується, зокрема, кількістю виробників Товару протягом зазначеного періоду часу;
- отже, часові межі ринку Товару визначаються як проміжок часу з 01.01.2016 по 30.06.2018;
- позивач в обґрунтування своїх вимог посилався на те, що відповідачем допущено порушення Методики в частині визначення часових меж Ринку періодом з 11.01.2016 по 30.06.2018, зокрема, безпідставно не досліджено ширший період та не визначено відмінності ситуації на ринку в період дослідження та в більш тривалий період;
- відповідач при прийнятті оскаржуваного розпорядження не взято до уваги те, що значна частина як стрілочних переводів, так і деталей до них були імпортовані в Україну в 2014- 2015 році. Таким чином, відповідач безпідставно не врахував, що на складах трейдерів (дистриб`юторів) може знаходитись продукція інших виробників, імпортована в Україну поза межами досліджуваного періоду та реалізована АТ "Українська залізниця" та іншим учасникам Ринку протягом Періоду дослідження;
- зокрема, позивач зазначав, що в Україну завезено значну кількість стрілочних переводів та стрілочної продукції, виробництва ТОВ "Керченський стрілочний завод" в 2014 році через спеціальну економічну зону (всього на 3,118,130 доларів США, що становить приблизно 78 млн.грн), і інформація стосовно чого відображена у дослідженні ДП "Укрпромзовнішекспертиза" "Ринок стрілочної продукції в 2016-2019 р. (6 міс.)". Також, у наступних роках (2015, 2016, 2017) в Україну імпортувалася стрілочна продукція керченського виробництва;
- з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими та не спростованими відповідачем належними засобами доказування твердження позивача про те, що порушення вказаних вище вимог Методики, при визначенні часових меж ринку відповідач не виявив усіх учасників цього ринку (крім позивача у якості виробника і АТ "Українська залізниця" в якості кінцевого споживача стрілочних переводів), що не дозволяє оцінити сталість Ринку, як співвідношення попиту та пропозиції на ньому, а часові межі ринку в Звіті визначені відповідачем, всупереч Методиці без урахування обставин на ринку, а виключно шляхом ототожнення часу, коли Товариство було єдиним виробником, що має сертифікат, із часовими межами ринку. Крім того, обґрунтованими також є і доводи скаржника про те, що відповідачем не проаналізовано оборотність ринку;
- при цьому, обґрунтованими є доводи позивача, що визначення часових меж товарного ринку повинно відповідати Методиці, відповідно до якої часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються. В свою чергу, у дослідженні відповідача сталість ринку визначається без будь-яких конкретних даних та без зазначення конкретних об`єктивних обставин його визначення;