Постанова
Іменем України
01 червня 2023 року
м. Київ
справа № 461/1315/19
провадження № 51- 1377 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 грудня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 12019140000000152 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Червоноград Львівської області, зареєстрованого у цьому ж місті ( АДРЕСА_1, жителя АДРЕСА_2,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 08 грудня 2021 року:
ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Цивільний позов Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України у відшкодування матеріальної шкоди 118 250,21 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави вартість проведення криміналістичних експертиз в сумі 23 166 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, перебуваючи на посаді директора ТзОВ "Львівський будівельний холдинг", під час виконання підрядних робіт у період часу з 22 грудня по 28 грудня 2015 року на підставі договору № 41 від 21 грудня 2015 року, укладеного між Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та ТзОВ "Львівський будівельний холдинг", предметом якого було виконання робіт та встановлення обладнання за державні кошти на об`єкті "Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові", достовірно знаючи про реальні обсяги виконаних ТзОВ "Львівський будівельний холдинг" робіт та встановленого обладнання по вказаному об`єкту, з метою заволодіння бюджетними коштами, подав до Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації підроблені документи щодо необхідності сплати коштів, зокрема у сумі 118 250,21 грн за виконання товариством робіт по об`єкту, які фактично виконані не були, та встановлення цим товариством обладнання, яке фактично встановлено не було.
Крім того, ОСОБА_7, будучи службовою особою, виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, які були на нього покладені як на директора ТзОВ "Львівський будівельний холдинг", та полягали у здійсненні оперативного керівництва господарською діяльністю підприємства, вчинив службове підроблення. Так, перебуваючи на посаді директора ТзОВ "Львівський будівельний холдинг", ОСОБА_7, маючи на меті злочинний умисел, виготовив, підписав та завірив печаткою цього товариства завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 від 28 грудня 2015 року за грудень 2015 року на суму 144 702 грн; акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт № 1у від 28 грудня 2015 року за грудень 2015 року на суму 57 751,98 грн; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 від 28 грудня 2015 року за грудень 2015 року на суму 202 453,98 грн, до яких вніс завідомо неправдиві відомості, а саме, факти, що підтверджують виконання ТзОВ "Львівський будівельний холдинг" робіт по зазначеному об`єкту, які фактично виконані не були, та встановлення цим товариством обладнання, яке фактично встановлено не було. На підставі зазначених фіктивних документів з розрахункового рахунку Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації в ГУДКСУ Львівської області на розрахунковий рахунок ТзОВ "Львівський будівельний холдинг" було перераховано, зокрема, кошти у сумі 118 250,21 грн. Внаслідок службового підроблення ОСОБА_7 управлінню спричинено матеріальні збитки у вказаному розмірі.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 25 листопада 2022 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також відмовити у задоволенні цивільного позову Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про те, що досліджені в судовому засіданні докази доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України. Вказує на відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, у зв`язку з відсутністю в даному кримінальному провадженні доказів, які підтверджували прямий умисел, корисливий мотив та мету на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Зазначає, що вирок побудований на припущеннях, а досліджені докази у цьому провадженні не підтверджують обставин заволодіння особисто ОСОБА_7 будь-якими грошовими коштами. Матеріали провадження свідчать про те, що роботи згідно з договором № 41 від 21 грудня 2015 року ТзОВ "Львівський будівельний холдинг" були виконані у повному обсязі, що також було підтверджено у суді першої інстанції обвинуваченим та свідками ОСОБА_9, ОСОБА_10, які працювали в Управлінні капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації. Наголошує, що відсутність обладнання на об`єкті замовника та його демонтажу після виконання робіт були зумовлені виключно діями третіх осіб, до яких обвинувачений не мав жодного відношення, оскільки об`єкт після виконання робіт та прийняття їх замовником, охоронявся останнім неналежним чином. Зазначає, що у цьому провадженні жодних експертиз для встановлення фактів монтажу та демонтажу обладнання, у тому числі, їх слідів, призначено не було. До того ж, суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги показання експерта ОСОБА_11 щодо слідів монтажу, оскільки останній не володів спеціальними знаннями у галузі трасології, при цьому питання щодо виконання монтажу чи подальшого демонтажу обладнання на об`єкті під час проведення дослідження цьому експертові не ставилися. Одночасно захисник також стверджує, що місцевий суд, маючи можливість звільнити ОСОБА_7 на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч. 2 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України, при цьому звільнив останнього від призначеного судом покарання за вказані злочини, а апеляційний суд, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, належним чином не роз`яснили обвинуваченому право на таке звільнення та підстави застосування вказаної статті, суть обвинувачення і право заперечувати щодо закриття кримінального провадження з цієї підстави. Крім того, захисник вказує, що суди попередніх інстанцій, стягуючи з ОСОБА_7 на користь Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації грошові кошти, не врахували, що ОСОБА_7 не є набувачем цих коштів, оскільки вони були перераховані на рахунок товариства, а також те, що ОСОБА_7 на час інкримінованих йому дій виконував свої трудові обов`язки на цьому товаристві. Вказані обставини свідчать про те, що цивільно-правову відповідальність за шкоду, заподіяну працівником ОСОБА_7, мало нести підприємство - ТзОВ "Львівський будівельний холдинг", що також узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 1172 ЦК України. При цьому захисник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, повинні були залишити цивільний позов без розгляду. Суд апеляційної інстанції, як вважає захисник, не звернув належної уваги на допущені судом першої інстанції порушення, а також залишив поза увагою клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів, у зв`язку з чим його ухвала не відповідає вимогам статей 404, 419 КПК України.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, вважав оскаржувані судові рішення законними та обґрунтованими, просив залишити їх без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 на підставах неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильної юридичної оцінки дій ОСОБА_7, у своєму рішенні навів докладні мотиви та не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути провадження та дати правильну оцінку вчиненому.
Склад злочину за ч. 2 ст. 191 КК України передбачає відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
У частині 2 ст. 191 КК України встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діянні особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.
Обов`язковими суб`єктивними ознаками заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винуватий.
Частина 1 ст. 366 КК України передбачає відповідальність за службове підроблення, тобто складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів. Під складанням неправдивих документів розуміється повне виготовлення документа, що містить інформацію, яка повністю або частково не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам; видача неправдивих документів означає надання (передачу) його фізичним або юридичним особам або випуск для використання такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою.
При цьому колегія суддів звертає увагу на усталену практику Верховного Суду, згідно з якою визначальною ознакою, яка виокремлює (відмежовує) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем від інших форм посягання на чужу власність, полягає у тому, що безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) відбувається через умисне протиправне використання можливостей службового становища. Злочинне використання службового становища може виявлятися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної (зобов`язальної тощо) інформації.
За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Колегія суддів погоджується із судами попередніх інстанцій, що досліджені у суді першої інстанції докази доводять поза розумним сумнівом наявності у діях ОСОБА_7 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем за допомогою службового підроблення.
Так, судом першої інстанції було встановлено, що в ході судового провадження ОСОБА_7 свою винуватість в пред`явленому обвинуваченні не визнав. При цьому не заперечував факт підписання ним, як директором ТзОВ "Львівський будівельний холдинг", договору № 41 від 21 грудня 2015 року між цим товариством та Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, а також відповідних документів, пов`язаних з виконанням цього договору, які надалі засвідчувалися ним печаткою товариства. Зазначав, що все обладнання, згідно з договором, було встановлено та змонтовано протягом семи днів, а запуск в експлуатацію не відбувся, оскільки не був передбачений умовами договору. Якість виконання робіт контролювалася замовником. Пояснював, що на об`єкті двері зачинялися на ключ і зберігалися у працівників дитячої туристичної бази, при цьому свою охорону ТзОВ "Львівський будівельний холдинг" на об`єкті не виставляло, оскільки там постійно знаходилися працівники турбази. Хто здійснив проникнення та викрадення обладнання йому не відомо. Акт прийому-передачі виконаних робіт він підписав та передав в Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації. Вказував, що документи на підтвердження придбання обладнання для встановлення його на туристичній базі, згідно з договором, на підприємстві не збереглися.
Незважаючи на позицію засудженого ОСОБА_7 місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання:
представника потерпілого Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації ОСОБА_12, яка пояснювала, що у 2015 році на підставі актів приймання виконаних підрядних робіт та вартості устаткування по об`єкту "Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові", які були завізовані відповідним працівником ОСОБА_9, Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації перерахувало кошти в загальній сумі 202 453,98 грн ТзОВ "Львівський будівельний холдинг" за виконані роботи. Наказом начальника управління за вказаним об`єктом було закріплено відповідальну особу по технагляду - ОСОБА_9 26 липня 2018 року під час проведення комісійного огляду об`єкта за участі ОСОБА_12, ОСОБА_9, представників ТзОВ "Львівський будівельний холдинг" та директора ТзОВ "Градобуд-Престиж" ОСОБА_13 було встановлено часткове невиконання ТзОВ "Львівський будівельний холдинг" заактованих робіт та відсутність обладнання. При цьому ОСОБА_9 ні під час комісійного огляду, ні в подальшому не повідомляв, що якесь обладнання на об`єкті будівництва викрадене чи демонтоване;
свідка ОСОБА_13, який вказав, що він є заступником керівника ТЗоВ "Градобуд - Престиж", яке виграло новий тендер на подальше проведення будівництва у м. Львові по вул. І. Франка, 156. Після підписання відповідних договорів, разом з представниками Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, відповідними особами з технічного нагляду, вони вирішили прийняти об`єкт будівництва. Однак у ході огляду ними було встановлено та відображено у відповідних актах відсутність насосів, труб та певного обладнання на будівельному майданчику. У роботі комісії брали участь також представники попереднього підрядника - ТзОВ "Львівський будівельний холдинг", які зазначили, що вони, начебто, виконали умови договору, однак обладнання фактично було відсутнє;
свідка ОСОБА_14, який пояснив, що ним разом із правоохоронними органами було встановлено відсутність великої кількості обладнання та його монтажу на об`єкті "Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові". При огляді котельні він виявив відсутність слідів монтажу, демонтажу заактованого обладнання та труб, зокрема, він не бачив слідів зварювання, залишків паклі, пасти та герметику на з`єднаннях, які повинні були б залишитись у разі, якби це обладнання було змонтоване в котельні та надалі демонтоване;
свідка ОСОБА_15, який вказав, що він з червня 2017 по квітень 2020 року перебував на посаді заступника начальника Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації. Перед розірванням договору у березні 2018 року, управління не перевіряло фактичне виконання робіт, які були включені до актів приймання-передачі виконаних робіт, оскільки ОСОБА_9, який здійснював технічний нагляд на цьому об`єкті, не повідомляв про те, що якісь роботи фактично підрядником ТзОВ "Львівський будівельний холдинг" не були виконані. У ході проведення комісійного огляду об`єкта "Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові" було виявлено ряд недоліків, а саме відсутність обладнання. За час перебування його на вищевказаній посаді йому не повідомляли про будь-які факти викрадення майна з цього об`єкту. Охорону об`єкта, згідно з договором, повинен був забезпечувати підрядник;
свідка ОСОБА_10, яка пояснила, що протягом 2015 - 2016 років була як виконуючим обов`язків, так і керівником Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації. Після здійснення техогляду і візування обсягу робіт відповідальними працівниками, в тому числі ОСОБА_9, вона підписала фінансові документи на оплату виконаних робіт за договором з ТОВ "Львівський будівельний холдинг" на суму приблизно 202 000 грн. За схоронність об`єкта відповідав генпідрядник - ТзОВ "Львівський будівельний холдинг", оскільки це було передбачено договором;
експерта ОСОБА_11, який пояснив, що він проводив експертизи по об`єкту "Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові". При огляді об`єкта, встановлено, що частина заактованих робіт не була виконана та частина заактованих матеріалів, обладнання не була змонтована, що свідчить про те, що до відповідних актів було включено більшу кількість робіт, матеріалів та обладнання, ніж було виконано та встановлено насправді. Без труб, які не були прокладені на об`єкті, вищевказане обладнання не могло бути змонтоване. Під час проведення огляду об`єкта він не бачив слідів монтажу обладнання. Якби вищезазначене обладнання було встановлене та надалі демонтоване, то залишилися б певні сліди. Якби труби були зрізані, то на стінах та підлозі також залишились би сліди. Однак таких слідів демонтажу на об`єкті не було. Такі труби з`єднуються шляхом зварювання, тому їх неможливо демонтувати іншим способом, зокрема, розкрутити. На тій частині труб, які були фактично прокладені, також не було слідів приварювання до них інших труб чи демонтажу таких труб.
Показання вказаних осіб місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення та врахував, що вони підтверджуються даними, які містяться у:
наказі № 10 ТзОВ "Львівський будівельний холдинг" від 07 травня 2009 року, згідно з яким ОСОБА_7 призначено на посаду директора;
Статуті ТзОВ "Львівський будівельний холдинг", затвердженого рішенням загальних зборів учасників Товариства №2/15 від 16 липня 2015 року, згідно з яким видно, що ОСОБА_7 є директором та єдиним учасником ТзОВ "Львівський будівельний холдинг", розмір внеску якого становить 100% статутного капіталу даного товариства, та є службовою особою, яка виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки;
договорі № 41 від 21 грудня 2015 року, укладеного між Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та ТзОВ "Львівський будівельний холдинг", з додатками, які є невід`ємною частиною договору, згідно з яким вбачається, що вказане товариство (генпідрядник) зобов`язалось виконати роботи відповідно до проєктної документації та умов договору по об`єкту "Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій та учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові". Генпідрядник несе відповідальність за порушення зі своєї вини умов договору (п. 7.2.1). Ризик випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва до його прийняття замовником несе генпідрядник (п. 5.20). По завершенню будівництва, об`єкт передається генпідрядником замовнику по акту приймання-передачі (п. 5.39). Генпідрядник зобов`язаний забезпечувати охорону об`єкта протягом терміну дії Договору (п. 6.3.10). Генпідрядник відповідає за збереження об`єкта до здачі його в експлуатацію (п. 7.2.1.7);
довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за грудень 2015 року від 28 грудня 2015 року по об`єкту "Будівництво дитячої туристичної бази центру краєзнавства, екскурсій і туризму учнівської молоді на вул. І. Франка, 156 у м. Львові", яка була підписана директором ТзОВ "Львівський будівельний холдинг" ОСОБА_7 та завірена печаткою цього товариства, згідно з якою були зазначені відомості про те, що вартість виконаних на об`єкті будівельних робіт становила 144 702 грн, вартість змонтованого на об`єкті устаткування - 57 751,98 грн, загальна вартість виконаних будівельних робіт та змонтованого устаткування становила 202 453,98 грн;