ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2023 року
м. Київ
справа № 464/7015/20
провадження № 51-1382км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16 червня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 42020140410000031 за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого у АДРЕСА_2, такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі ? КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 16 червня 2022 року
ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн. За ч. 1 ст. 368 КК ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з не доведенням вчинення ним цього кримінального правопорушення. Скасовано арешт майна, накладений за ухвалами Личаківського районного суду м. Львова від 30 липня 2020 року.
2. За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим водержанні неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
3. Так, ОСОБА_7 26 липня 2020 року о 13:30 на узбіччі дороги біля житлового будинку на АДРЕСА_3 одержав від ОСОБА_8 600 доларів США (16 722 грн) неправомірної вигоди за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення невстановленими слідством посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 про переведення останнього для подальшого проходження військової служби до ІНФОРМАЦІЯ_3 .
4. Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища.
5. Так, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 того ж дня, будучи службовою особою - начальником відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_4, усупереч інтересам служби та вимогам закону одержав від ОСОБА_8 600 доларів США неправомірної вигоди, з яких
200 доларів США (5 574 грн) за те, що не створюватиме штучних перешкод для підготовки останнього до змагань з універсального бою, а саме: упродовж липня - серпня 2020 року не включатиме його до групи бойового резерву, який вибуває у відрядження для посилення ділянок органів охорони державного кордону ІНФОРМАЦІЯ_5, а також в період з 14 червня до 20 липня 2020 року з 10:00 до 12:00 та з 15:00 до 17:00 не залучатиме його до несення військової служби у внутрішніх нарядах.
6. Суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення за допомогою належних і допустимих доказів не довела факту вчинення
ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, у зв`язку з чим виправдав його на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
7. Львівський апеляційний суд ухвалою від 28 листопада 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції змінив, виключив з мотивувальної частини вироку посилання суду на отримання ОСОБА_7 600 доларів США неправомірної вигоди за ч. 2 ст. 369-2 КК і постановив вважати правильним отримання ОСОБА_7 400 доларів США (11 148 грн)неправомірної вигоди. У решті апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали
8. У касаційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_6, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16 червня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 листопада 2022 року в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 369-2 КК, і закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК.
9. Захисник стверджує, що суд усупереч вимогам ст. 337 КПК вийшов за межі обвинувачення, установивши розмір неправомірної вигоди, відмінний від того, який був установлений стороною обвинувачення. Зокрема, в обвинувальному акті зазначалося, що ОСОБА_7 одержав 400 доларів США неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення іншою особою, уповноваженою на виконання функцій держави (ч. 2 ст. 369-2 КК), а також як службова особа одержав 200 доларів США неправомірної вигоди за невчинення дій з використанням свого службового становища (ч. 1 ст. 368 КК). Водночас, суд першої інстанції вийшов за межі цього обвинувачення і ухвалив рішення про винуватість ОСОБА_7 в одержанні 600 доларів США неправомірної вигоди за зловживання впливом (ч. 2 ст. 369-2 КК), чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а суд апеляційної інстанції не відреагував належним чином на доводи апеляційної скарги сторони захисту з цього приводу і постановив незаконне рішення про зміну вироку.
10. Скаржник наголошує на тому, що досудове слідство було проведено з істотними порушеннями норм КПК. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно усупереч положенням статей 88, 97 КПК послався на недопустимі докази, а саме на заяву викривача ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 06 липня 2020 року, протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів та іншого майна від 26 липня 2020 року, постанову про проведення освідування особи від 24 липня 2020 року та дані протоколу освідування особи від 26 липня 2020 року, дані висновків судово-технічної експертизи документів від 04 вересня 2020 року № 5350, криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 03 вересня 2020 року № 5353, криміналістичної експертизи відео- і звукозапису від 26 листопада 2020 року № 6765/6766, заяву викривача ОСОБА_8 від 08 липня 2020 року про надання добровільної згоди на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 липня 2020 року та протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 05 серпня
2020 року, постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 липня 2020 року, які складено з істотним порушенням вимог КПК та які містять неправдиві відомості, а також на показання ОСОБА_8, який брав участь у процесуальних негласних діях, не маючи допуску до державної таємниці.
11. Даючи власну оцінку події злочину, скаржник стверджує, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, які здійснили штучний вплив на ОСОБА_7 з метою спонукання його до вчинення кримінального правопорушення, викривач ОСОБА_8 не бажав переведення на інше місце служби, оскільки не писав відповідних рапортів, після затримання ОСОБА_7 він тривалий час перебував на лікарняному і потім звільнився, однак суди першої та апеляційної інстанцій не звернули на це уваги та ухвалили незаконні рішення. Зауважує, що суди взяли до уваги лише докази, надані стороною обвинувачення, докази ж захисту відхилили без належної аргументації. Зокрема, поза увагою суду залишились твердження сторони захисту про те, що у справі не встановлено службових осіб, на яких міг впливати обвинувачений, та які, обіймаючи конкретну посаду, могли б вирішити питання переведення ОСОБА_8 . А отже, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, не доведено поза розумним сумнівом.
Позиції учасників судового провадження
12. Прокурор ОСОБА_9, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, подав заперечення на касаційну скаргу захисника
ОСОБА_6, в якому просить цю касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 - без змін.
13. Прокурор ОСОБА_5 також вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16 червня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від
28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
14. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
15. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає.
16. Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
17. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
18. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
19. Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у вироку, крім іншого, мають бути наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, достатньо викладено у вироку.
20. Визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону та належним чином проаналізував зібрані в провадженні докази:
- показання самого засудженого, який визнавав, що ОСОБА_8 звертався до нього з питанням про переведення у ІНФОРМАЦІЯ_6, а 26 липня 2020 року одержав від останнього 600 доларів і 3 пляшки алкоголю;
- показання свідка ОСОБА_8 про те, що під час проходження служби на посаді інспектора ІНФОРМАЦІЯ_7 категорії на початку липня 2020 року він повідомив про бажання перевестися до ІНФОРМАЦІЯ_8 безпосередньому начальнику ОСОБА_7, останній переконав його у своїх можливостях посприяти в цьому за винагороду, а він, усвідомлюючи реальну можливість вирішення останнім цього питання, 26 липня 2020 року передав йому 600 доларів США;
- протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 26 липня 2020 року, за даними якого 600 доларів США у кількості шести купюр було оглянуто, помічено спеціальним хімічним препаратом "Промінь-1" і передано ОСОБА_8 для подальшого проведення заходів із підтвердження фактичних даних про вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 ;
- протокол за результатами проведення НСРД (аудіо- відео контролю особи
ОСОБА_7 ) від 04 серпня 2020 року №14-4/1890 з додатками DVD-R
№14/191/12-3452, micro SD №14/191/12-3452 та протокол, складений за результатами проведення НСРД (аудіо- відео контролю особи ОСОБА_8 ) від
04 серпня 2020 року №14-4/1889 з яких видно, що обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 детально обговорювали питання переведення останнього для проходження військової служби до ІНФОРМАЦІЯ_3, а після висловлення ОСОБА_8 готовності надати за це неправомірну вигоду, ОСОБА_7 одразу ж починає домовлятися про його переведення до Львова по телефону, зазначаючи при цьому, що вирішити це питання може допомогти його матір, яка знайома із начальником кадрів ІНФОРМАЦІЯ_5, а також озвучує орієнтовний розмір неправомірної вигоди від 500 до 700 доларів США;
- протоколи за результатами проведення НСРД від 11 серпня 2020 року №14-4/1888 з додатком DVD-R №14/191/12-3521 та №14-4/1896 з додатком
DVD-R №14/191/12-3522 (зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж абонентських номерів ОСОБА_8 і ОСОБА_7 ), за даними яких,
23 липня 2020 року під час розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_7, останній повідомив, що йому спробують допомогти у переведенні та це може тривати
4 місяці;
- протокол, складений за результатами проведення НСРД від 11 серпня 2020 року №14-4/1896 з додатком DVD-R №14/191/12-3522 (зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера ОСОБА_7 ), з якого убачається, що 23 липня 2020 року в ході телефонної розмови матір ОСОБА_7 - ОСОБА_10 повідомила йому, що третя особа, з якою вона домовлялася, посприяє переведенню ОСОБА_8 до ІНФОРМАЦІЯ_8 ;
- висновок експертизи відео-, звукозапису від 26 листопада 2020 року №6765/6766, за даними якого на досліджуваних записах розмов ОСОБА_7, що містяться на оптичному DVD-R диску Verbatim інв. №14/191/12-3521 та на оптичному DVD-R диску Verbatim №14/191/12-3452 та карті пам`яті SD, ознак монтажу не виявлено;
- відеозапис за результатами аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7, який є додатком до протоколу від 04 серпня 2020 року №14-4/1890, з якого вбачається момент одержання обвинуваченим неправомірної вигоди;
- протокол затримання та освідування ОСОБА_7 від 26 липня 2020 року, за даними яких в останнього було виявлено та вилучено 600 доларів США і проведено змив із рук обвинуваченого;
- висновок експерта за результатами проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 03 вересня