ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2023 року
м. Київ
справа № 640/32009/21
адміністративне провадження № К/990/22282/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.,
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №640/32009/21
за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Миколаївського морського порту)
до Антимонопольного комітету України,
третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ"
про визнання протиправним і скасування рішення,
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 1 лютого 2022 року
(головуючий суддя Вєкуа Н.Г.)
і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року
(головуючий суддя: Пилипенко О.Є., судді: Глущенко Я.Б., Собків Я.М.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2021 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Миколаївського морського порту) (далі також - "Державне підприємство", "Замовник") пред`явило позов до Антимонопольного комітету України (далі - "АМК України"), за участю третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" (далі - "ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ"", "Товариство", "Учасник"), в якому просило суд:
- визнати протиправним і скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 5 жовтня 2021 року № 22684-р/пк-пз.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" через електронну систему закупівель подало до АМК України скаргу від 27 вересня 2021 №UA-2021-07-30-007036-b.bl щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Персональні комп`ютери", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-07-30-007036-b.
Скарга обґрунтована тим, що Замовник порушив порядок проведення процедури закупівлі, а саме: безпідставно відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ". У зв`язку з цим Учасник просив орган оскарження, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника і рішення про допущення тендерних пропозицій учасників до аукціону.
АМК України, розглянувши цю скаргу, погодився із міркуваннями скаржника щодо підстав її подання і ухвалив рішення №22684-р/пк-пз від 5 жовтня 2021 року про зобов`язання Державного підприємства скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" за процедурою закупівлі "Персональні комп`ютери", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2021-07-30-007036-b.
Рішення АМК України №22684-р/пк-пз від 5 жовтня 2021 року аргументовано тим, що пропозиція Учасника була неправомірно відхилена Замовником з тієї підстави, що останній не довів та документально не підтвердив неможливість завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, "прошивок", обладнання, сервісних програм, оскільки тендерна документація не містить вимог щодо необхідності підтвердження можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, "прошивок" обладнання, сервісних програм.
З таким рішенням позивач не згоден, вбачає його протиправним і таким, що належить скасувати у судовому порядку.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 1 лютого 2022 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, адміністративний позов задоволено:
- визнано протиправним і скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 5 жовтня 2021 №22684-р/пк-пз.
Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що рішенням АМК України від 29 вересня 2021 року №22134-р/пк-пз відповідач зобов`язав Замовника надати в електронному вигляді органу оскарження інформацію, документи і матеріали щодо проведення процедури закупівлі. На виконання цього рішення Замовник надав запитувану інформацію й документи, а також надіслав свої пояснення по суті оскаржуваного питання. Проте, з рішення АМК України №22684-р/пк-пз від 5 жовтня 2021 року, ухваленого за наслідками розгляду скарги, не вбачається, що орган оскарження взяв пояснення Замовника до уваги, оскільки не надав їм жодної оцінки при вирішенні спору.
Одночасно, у цих поясненнях Замовник аргументував, що лист від виробника, на який покликається ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" як на доказ виконання вимог тендерної документації, не був у складі тендерної пропозиції Учасника, як і не був получений до скарги в АМК України, а тому не міг слугувати належним доказом підтвердження виконання вимог тендерної документації.
По суті спірного питання, суди попередніх інстанцій зазначили, що у тендерній документації Замовника, а саме: у Додатку 4 до тендерної документації "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі", містяться вимоги технічної специфікації об`єкта закупівлі. У розділі "Марка, модель, технічні вимоги та характеристики товару" додатку 4 міститься опис необхідного товару та наявна пряма вказівка про фактичне існування можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, "прошивок" обладнання, сервісних програм.
До того ж, у технічній специфікації Учасник пропонує конкретну марку і модель виробника системного блоку, а саме: Системний блок ARTLINE Business В27 (B27v34+). Втім, ця модель системного блоку виробника ARTLINE взагалі відсутня в переліку існуючих моделей на офіційному сайті виробника.
Отже, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що тендерна пропозиція Товариства не відповідала умовам технічної специфікації, у зв`язку з чим Замовник законно її відхилив на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що рішення АМК України №22684-р/пк-пз від 5 жовтня 2021 року є протиправним.
АМК України із судовими рішеннями суду першої й апеляційної інстанції не згоден, у зв`язку з чим оскаржив їх в касаційному порядку.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У серпні 2022 року АМК України подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 1 лютого 2022 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.
Скаржник у касаційній скарзі покликається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме: частини першої статті 26, частини дев`ятої статті 29 і статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", висновок Верховного Суду щодо питання застосування яких у подібних правовідносинах відсутній.
Доводи касаційної скарги зводяться до того, що відповідач не згоден з тим, що Додаток 4 тендерної документації Замовника передбачав вимогу саме надання документа на підтвердження можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, "прошивок" обладнання, сервісних програм. Адже на переконання АМК України, Додатком 4 тендерної документації Замовника була передбачена необхідність лише зазначення такої можливості, без документального тому підтвердження. Тож, Замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію Товариства з покликанням на відсутність документа, який би підтвердив можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, "прошивок" обладнання, сервісних програм.
Також, на переконання скаржника, позивач не довів неможливість завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, "прошивок" обладнання, сервісних програм, адже у справі відсутні докази цьому.
До того ж, скаржник зазначає про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, яке полягає у неповному з`ясуванні обставин справи та невірній оцінці зібраних у справі доказів, зокрема, Додатку 4 тендерної документації Замовника.
Ухвалою Верховного Суду від 1 вересня 2022 року було відкрито касаційне провадження.
Касаційне провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - "КАС України"), а саме: неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення окружного суду і постанову апеляційного суду залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" свого відзиву на касаційну скаргу не надало, копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження отримало 4 жовтня 2022 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" через електронну систему закупівель до органу оскарження подало скаргу від 27 вересня 2021 №UA-2021-07-30- 007036-b.bl щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Персональні комп`ютери", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-07-30-007036-b.
Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі й просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства і рішення про допущення тендерних пропозицій учасників до аукціону.
За результатом розгляду скарги ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ", Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №22684-р/пк-пз від 5 жовтня 2021 року про зобов`язання Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ" за процедурою закупівлі "Персональні комп`ютери", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-07-30-007036-b.
Рішення №22684-р/пк-пз від 5 жовтня 2021 року аргументовано Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель тим, що пропозиція скаржника була неправомірно відхилена Замовником з тієї підстави, що останній не довів та документально не підтвердив неможливість завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, "прошивок", обладнання, сервісних програм, так як документація не містить вимог щодо необхідності підтвердження можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, "прошивок" обладнання, сервісних програм.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, крім іншого:
розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;
прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;
при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;
надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;
розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - "Закон") встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частин першої-другої статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Вимоги до тендерної документації передбачені частиною другою статті 22 Закону.
Згідно частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.