ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2023 року
м. Київ
справа №160/16553/20
адміністративне провадження № К/990/31570/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,
суддів - Єресько Л.О., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №160/16553/20
за позовом Комунального підприємства культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії"
до Східного офісу Держаудитслужби,
третя особа без самостійних вимог на предмет спору - ТОВ "ТЕХСЕРВІС ЮА",
про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
за касаційною скаргою Комунального підприємства культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії"
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року
(головуючий суддя: Кучма К.С.)
і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року (головуючий суддя: Ясенова Т.І., судді: Головко О.В., Суховаров А.В.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Комунальне підприємство культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії" (далі - "КПК "Дніпровський академічний театр драми та комедії"", "Підприємство", "Замовник") звернулось до суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд:
- визнати протиправним і скасувати висновок UA-2020-05-29-005280-b Східного офісу Держаудитслужби від 27 листопада 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005280-b код: ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 9 травня 2020 року КПК "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради" оголосило про проведення тендерної процедури закупівлі код: ДК 021:2015:31000000-6: Електротехнічне устаткування, апаратура, обладнання та матеріали; освітлювальне устаткування.
За результатами проведеного моніторингу, Східним офісом Держаудитслужби встановлено порушення процедури закупівлі, які контролюючий орган виклав у висновку від 27 листопада 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005280-b.
Так, відповідно до цього висновку, Підприємство допустило такі порушення: пункту 1 частини другої статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також - "Закон"); пункту 11 частини другої і частини третьої статті 22 Закону; статті 31 Закону в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Габі Лайт".
Позивач з фактом вчинення процедури закупівлі з порушеннями, які виявив відповідач, не погоджується. Вважає, що Східним офісом Держаудитслужби у висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-05-29-005280-b встановлені обставини, які не відповідають дійсності, що призвело до протиправних вимог відповідача до Підприємства щодо усунення неіснуючих, надуманих порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року, яке залишено без змін постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що виявлені контролюючим органом порушення, відображені в оскаржуваному висновку, знайшли своє підтвердження матеріалами справи.
Так, суди попередніх інстанцій підтвердили порушення пункту 1 частини другої статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: не внесення позивачем до річного плану закупівель інформації про місцезнаходження замовника закупівлі.
До того ж, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Замовником були порушені вимоги пункту 11 частини другої і частини третьої статті 22 Закону, про що йдеться у висновку Східного офісу Держаудитслужби.
Так, окружний суд, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, зауважив, що в порушення указаних норм Закону, Замовник неправильно вказав строк дії тендерної пропозиції, що призвело до розкриття інформації на 1 день пізніше ніж того вимагає указана норма Закону.
Окрім зазначеного, суди зауважили, що Замовник, відхиляючи тендерну пропозицію ТОВ "ГАБІ ЛАЙТ" за порушення вимог пункту 5 частини першої статті 31 Закону, невірно зазначив норму Закону, які він в цьому випадку вважає порушеною, адже частина перша статті 31 цього Закону не містить "пункту 5". Між тим, суди відхилили доводи позивача стосовно допущення ним описки (вірно мало бути вказано "абзац 5 відповідної частини"), адже це, на їхню думку, не нівелює факт допущення порушення з боку Замовника.
Також, суди звернули увагу, що Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ГАБІ ЛАЙТ" з огляду на те, що останній підтвердив лише досвід робіт з поставки обладнання, не підтвердивши при цьому досвід монтажу тримальних металевих конструкцій.
Одночасно, суди попередніх інстанцій констатували що пунктом 5.3 Договору, укладеного між Замовником і переможцем закупівлі, передбачено, що постачальник зобов`язаний, зокрема, забезпечити поставку товару у строки, встановлені договором; виконати доставку товару та навантажувально-розвантажувальні роботи на місці покупця за власний рахунок. Тобто, предметом закупівлі UA-2020-05-29-005280-b є поставка товару, до якої не входять послуги з монтажу придбаного товару, що свідчить про безпідставність вимог позивача до ТОВ "ГАБІ ЛАЙТ" щодо надання доказів на підтвердження досвіду монтажу тримальних металевих конструкцій.
Тож, суди попередніх інстанцій дійшла висновку про безпідставність відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ "ГАБІ ЛАЙТ", яка була вигіднішою на суму: 76540 грн, що, у свою чергу, свідчить про порушення замовником вимог Закону, які є суттєвими та безпосередньо впливають на результат обрання переможця закупівлі та розмір понесених Замовником витрат внаслідок укладення договору з таким переможцем.
Підсумовуючи, суди попередніх інстанцій зазначили, що обраний відповідачем спосіб усунення порушень є пропорційним виявленим порушенням, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.
До того ж, суди відхилили покликання позивача стосовно того, що указана вимога контролюючого органу була висунута вже після закінчення строку дії укладеного договору, адже строк дії договору про закупівлю становить: 3 липня 2020 року - 31 грудня 2020 року, а оскаржуваний висновок видано відповідачем 26 листопада 2020 року, тобто під час дії указаного договору.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У листопаді 2022 року КПК "Дніпровський академічний театр драми та комедії" подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року, та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Скаржник у касаційній скарзі покликається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Верховним Судом ухвалою від 25 листопада 2022 року було відкрито касаційне провадження.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої та апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права.
ТОВ "ТЕХСЕРВІС ЮА" свого відзиву на касаційну скаргу не надало, копія ухвали Суду про відкриття касаційного провадження направлялась на адресу третьої особи двічі, проте конверт повернувся з відміткою "за закінченням терміну зберігання".
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 17 листопада 2020 року №227 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", щодо проведення моніторингу закупівлі, зокрема, Комунального підприємства культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради", унікальний номер UA-2020-05-29-005280-b.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-05-29-005280-b, Східний офіс Держаудитслужби склав висновок про результати моніторингу закупівлі від 26 листопада 2020 року №537.
Відповідно до констатуючої частини указаного висновку, відповідач встановив, що Замовник допустив наступні порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі":
"за результатами моніторингу установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону у річному плані закупівель не вніс інформацію про місцезнаходження Замовника. Моніторингом установлено, що у частині другій розділу 5 тендерної документації Замовник зазначив підставу для відхилення тендерної пропозиції, яка не передбачена нормою частини першої статті 31 Закону, а саме: як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Зазначене призвело до порушення вимоги частини третьої статті 22 Закону. Також, на порушення пункту 11 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації замовником зазначений строк дії тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а не з дати кінцевого строку подання, як визначено Законом. До того ж, відповідно до пункту 1.1. Додатку 1 тендерної документації, на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, учасник повинен надати довідку, завірену підписом уповноваженої особи, з інформацією про наявність договору(-ів) у 2017-2020 роках з аналогічного предмету закупівлі (з відповідною інформацією), складеною за визначеною формою. Пунктом 1.2 цього ж додатку зазначено, - для підтвердження подаються; копія аналогічного договору з усіма додатками, зазначеного учасником в довідці. Тобто, для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору Замовником встановлена вимога стосовно надання копії одного аналогічного договору з усіма додатками, а не всіх договорів, про які учасник зазначив у відповідній довідці на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Моніторингом установлено, що Замовником відповідно до протоколу №48 від 18 червня 2020 року відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ГАБІ ЛАЙТ" за порушення вимог пункту 5 частини першої статті 31 Закону. Проте, слід зазначити, що частина першої цієї статті Закону складається з пунктів 1, 2, 3, а отже не містить у своєму складі пункту 5. З огляду на викладене, Замовником відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ГАБІ ЛАЙТ" з порушенням норми статті 31 Закону. За результатами аналізу повноти відображення інформації у річному плані закупівель встановлено порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону. За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої та частини третьої статті 22 Закону. За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог статті 31 Закону в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ГАБІ ЛАЙТ". За результатами аналізу визначення предмету закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено".
Тож, контролюючий орган констатувавна наступні порушення:
- за результатами аналізу повноти відображення інформації у річному плані закупівель встановлено порушення пункту 1 частини другої статті 4 Закону;
- за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої і частини третьої статті 22 Закону;
- за результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог статті 31 Закону в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Габі Лайт".
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором на закупівлю за бюджетні кошти від 3 липня 2020 року №51 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".
Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно пункту 30 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідно до статті 7-1 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини першої статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.