ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2023 року
м. Київ
справа № 640/22782/19
адміністративне провадження № К/990/13360/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.07.2021 (суддя - Чудак О. М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022 (колегія суддів у складі: Епель О. В., Губської Л. В., Карпушової О. В.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (перейменовано в Офіс Генерального прокурора), в якому, з урахування уточненої позовної заяви просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 22.10.2019 № 1168ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) з 23.10.2019;
- поновити позивача на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України в органі прокуратури з 23.10.2019;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2019 по дату винесення судового рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю спірного наказу, що є підставою для визнання його протиправним і скасування та, відповідно, поновлення позивача на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 15.10.2019 про переведення його на адміністративну посаду в Офіс Генерального прокурора.
22.10.2019 Генеральним прокурором прийнято наказ № 1168ц, яким, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23.10.2019.
Вважаючи таке звільнення, зазначений наказ протиправними та такими, що порушують його права, позивач звернувся до суду.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Протокольною ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.06.2021 визначено вважати відповідачем у справі замість Генеральної прокуратури України - Офіс Генерального прокурора України.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.07.2021 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора 22.10.2019 № 1168ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23.10.2019. Поновлено ОСОБА_1 з 24.10.2019 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 033 431,36 грн.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX має обов`язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, суд встановив, що відповідачем не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України. Отже, суд дійшов висновку, що позивача було безпідставно та незаконно звільнено з органів прокуратури, що реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому він був працевлаштований, юридично не відбулася. При цьому, суд зазначив, що в оскаржуваному позивачем наказі не конкретизовано підставу для його звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, з якої його звільнено. Також суд дійшов висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2019 по 30.07.2021, яка підлягає стягненню з відповідача, становить 1 033 431,36 грн (442 робочі дні * 2 338,08 грн).
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022 рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.07.2021 змінено, абзац третій його резолютивної частини викладено в наступній редакції: "Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.10.2019". В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.07.2021 залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо протиправності наказу Генерального прокурора № 1168ц від 22.10.2019 про звільнення позивача з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23.10.2019. Водночас суд звернув увагу на те, що Закон № 113-ІХ є спеціальним, прийнятим у часі пізніше по відношенню до Закону № 1697-VII і таким, що не суперечить його нормам, зокрема статті 51, а конкретизує їх визначаючи спеціальні умови подальшого проходження служби в органах прокуратури та регламентуючи право роботодавця здійснити відповідне атестування працівників, тому звільнення працівника (робітника органів прокуратури) за вказаною нормою не залежить від факту реорганізації або ліквідації органу, що, на думку суду, у даному випадку це не є вирішальним. З огляду на це, суд апеляційної інстанції вважав помилковими висновки суду першої інстанції в частині щодо протиправності звільнення позивача з тих підстав, що ліквідація або реорганізація органів прокуратури не відбулася. Крім того, суд прийняв до уваги та вважав обґрунтованими доводи апелянта про те, що позивача не може бути поновлено в Офісі Генерального прокурора, оскільки він не пройшов атестацію. Разом з тим, доводи апелянта щодо невідповідності заяви позивача формі, установленій в додатку 2 до Порядку № 221, апеляційний суд відхилив, оскільки жодною нормою чинного законодавства не передбачено можливості недопущення особи до проходження атестації та, тим більше, її звільнення у зв`язку з формальними недоліками поданої нею заяви та/або невідповідністю такої заяви підзаконному нормативно-правову акту. При цьому, суд встановив, що позивачем у строки, визначені законодавством, подавалася заява на ім`я Генерального прокурора, підписана ним особисто, яка містить чіткий намір ОСОБА_1 продовжити службу в органах прокурори та пройти відповідну перевірку його професійної компетентності, етики, доброчесності, а також перевірку морально-ділових та професійних якостей. Тобто, суд дійшов висновку, що фактично позивач не лише виявив намір продовження служби в органах прокуратури та надав згоду на проходження атестації, а й підтвердив свій намір узяти участь в усіх її етапах та надав згоду на проведення його нього всіх необхідних процедур.
Враховуючи викладене та, зокрема встановлені судом обставини щодо протиправності звільнення позивача, апеляційний суд вважав, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та в тому органі, з якого він був звільнений, тобто на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.10.2019. На думку суду, саме такий спосіб захисту порушеного права позивача за виниклих спірних правовідносин відповідатиме вищенаведеним приписам спеціального законодавства та загальній нормі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), що не було встановлено судом першої інстанції.
Крім того, перевіряючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідний розрахунок судом було здійснено за період з 24.10.2019 по 30.07.2021, виходячи із середньоденної заробітної плати 2338,08 грн, що відповідає вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Підставою касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Так, скаржник зазначає, що підставою для касаційного оскарження є неврахування судами висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 05.05.2022 у справі № 260/1670/19 щодо застосування пункту 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ; пунктів 9, 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) з тих підстав, що подана позивачем заява не містить відомостей про намір пройти атестацію, в заяві не надано згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації, а міститься лише формальне "незаперечення" проти проведення атестації за наявності обґрунтованих підстав та певних умов.
Також скаржник наголошує на тому, що заява позивача про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора не містить наміру пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, як того вимагають положення Закону № 113-ІХ, а фактично містить намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора без проведення атестації, а отже, не відповідає законодавчо затвердженій формі. Також позивачем не надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, як того вимагає пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Водночас вказані обставини залишилися поза увагою суду. У разі прийняття Офісом Генерального прокурора такого змісту заяви від позивача та переведення його на аналогічну адміністративну посаду, на думку скаржника, спричинило б широкий негативний резонанс серед працівників органів прокуратури та нівелювала б саму сутність атестації.
Позиція інших учасників справи
Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення. Разом з тим, позивач звернув увагу Верховного Суду на те, що пункт 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ у редакції від 17.10.2019 (станом на момент звільнення позивача з займаної посади) стосувався тільки прокурорів.
Рух касаційної скарги
31.05.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.07.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 640/22782/19.
Ухвалою Верховного Суду від 23.06.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.07.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022.
Ухвалою Верховного Суду від 31.05.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв?язку із тим, що Генеральний прокурор, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ наказом від 22.10.2019 № 1168ц звільнив ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23.10.2019.
Надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
Згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.
Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 8 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону № 1697-VII; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30.08.2019.