ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2023 року
м. Київ
справа № 200/9042/20-а
адміністративне провадження № К/990/6722/22, К/990/3964/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів - Загороднюка А.Г.,
Мартинюк Н.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07.07.2021 (головуючий суддя - О.М. Кониченко)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 25.11.2021 (головуючий суддя - Е.Г. Казначеєв, судді - А.А. Блохін, І.В. Сіваченко)
у справі № 200/9042/20-а
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора,
Донецької обласної прокуратури,
Дев`ятої кадрової комісії
про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-2), Дев`ятої кадрової комісії (далі - відповідач-3), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 11/1 від 15.07.2020 Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації";
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 12.10.2020 № 1377-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області з 15.10.2020;
- поновити позивача з 16.10.2020 на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі;
- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.10.2020 без урахування обов`язкових відрахувань.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо протиправності оскаржуваного рішення кадрової комісії, позивач вказує про його необґрунтованість, з огляду на те, що таке не містить жодних мотивів з зазначенням обставин невідповідності позивача вимогам професійної компетентності; в рішенні не зазначено, якими критеріями керувалась комісія, визначаючи невідповідність позивача професійній етиці; необґрунтованим є рішення і в частині визначення про невідповідність позивача вимогам доброчесності. Обґрунтовуючи вимоги щодо протиправності наказу про звільнення позивач вказує, що посилання відповідача-2 на пункт 9 частин першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача, є таким, що не ґрунтується на вимогах цього закону. Зазначає про відсутність факту реорганізації, ліквідації та скорочення кількості прокурорів прокуратури Донецької області, що додатково вказує на протиправність наказу про звільнення з посиланням на пункт 9 частин першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 07.07.2021 позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації" № 11/1 від 15.07.2020 Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утвореної наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 251. Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 12.10.2020 № 1377-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Донецької області з 15.10.2020. Поновлено ОСОБА_1 з 16.10.2020 на рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Донецької області в Прокуратурі Донецької області. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.10.2020 у сумі 134 670 грн 65 коп (сума без урахування обов`язкових відрахувань).
4. При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що надавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та усвідомлював юридичні наслідки не проходження атестації, зокрема можливе звільнення з посади з підстав, визначених Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Водночас, надаючи оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, за наслідками проведеної співбесіди з позивачем, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є необґрунтованим, таким що базується на суб`єктивних висновках, та прийнятим відповідачем-1 з перебиранням повноважень іншого органу - Національного агентства з питань запобігання корупції. З посиланням на положення статті 235 Кодексу законів про працю України суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість обрання іншого способу захисту порушеного права, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, тобто на рівнозначній посаді в Прокуратурі Донецької області.
5. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 25.11.2021 апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07.07.2021 змінено. В абзаці четвертому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07.07.2021 виключено слова "рівнозначній". В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07.07.2021 залишено без змін.
6. Суд апеляційної інстанції в цілому погодився з висновками суду першої інстанції, водночас виснував про помилковість зазначення судом першої інстанції в рішенні про можливість поновлення позивача на рівнозначній посаді.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора
7. Посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, Офіс Генерального прокурора просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
8. Підставою для відкриття касаційного провадження у справі є посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
9. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, пунктів 9, 11 про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 17 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
10. В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник вказує, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішення про успішне або несупішне її проходження, що і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
11. Підкреслює про необґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій щодо перебирання на себе відповідачем повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції. Скаржник вказує, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій Національним агентством з питань запобігання корупції в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати. Завданням комісії не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку з виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил.
Позиція інших учасників справи
12. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог - без змін.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Донецької обласної прокуратури
13. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Донецькою обласною прокуратурою подано касаційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю
14. Підставою для відкриття касаційного провадження у справі є посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
15. Доводи касаційної скарги Донецької обласної прокуратури в цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
Рух касаційної скарги
16. Ухвалою Верховного Суду від 09.02.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
17. Ухвалою Верховного Суду від 28.04.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури.
18. Ухвалою Верховного Суду від 31.05.2023 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
19. Наказом № 594-к від 26.07.2018 позивач призначений на посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області.
20. 04.10.2019 позивач подав до Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
21. 05.03.2020 позивачем успішно пройдено два етапи атестації, за результатами складання іспиту, на першому етапі позивач набрав 75 балів, на другому етапі 104 бали.
22. За результатами проведеної співбесіди Дев`ята кадрова комісія 15.07.2020 прийняла рішення № 11/1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
23. В основу його прийняття покладено аналіз поданих позивачем щорічних декларацій, а також постанова Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.10.2019 у справі № 235/6131/19, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого частиною другою статті 176-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.
Проаналізувавши щорічну декларацію позивача за 2016 рік комісією встановлено, що позивач не задекларував доходи від продажу автомобіля Mazda 6, а також в тій самій декларації прокурор відобразив набуття у власність автомобіля Skoda Superb 2008 року випуску за 149 000 грн, проте зазначена вартість є сумнівною оскільки на липень 2020 року аналогічний автомобіль коштує близько 8000 дол. США.
Також комісією встановлено, що відповідно до щорічної декларації прокурора за 2017 рік, Skoda Superb 2008 року був відчужений за 50 000 грн, обґрунтовано пояснити низьку вартість проданого автомобіля під час співбесіди прокурор не зміг, зазначивши, що автомобіль потребував капітального ремонту.
Крім того, комісією досліджено щорічну декларацію позивача за 2017 рік, з якої встановлено, що позивач придбав автомобіль Кіа Optima 2012 року випуску за 149 000 грн, тобто за 5620 доларів США за курсом, вказане викликало комісії сумніви щодо достовірності відображення прокурором у декларації вартості придбаного автомобіля, та його подальший продаж в 2018 році за 300 000, 00 грн, свої сумніви комісія обґрунтувала тим, що на липень 2020 року аналогічний автомобіль коштував близько 10 000 доларів США на спеціалізованих сайтах з продажу автомобілів.
24. Наказом в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 12.10.2020 № 1377-к на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області з 15.10.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. Підставою видання наказу - рішення Дев`ятої кадрової комісії № 11/1 від 15.07.2020, протокол №16 засідання Дев`ятої кадрової комісії від 10.09.2020.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
25. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
27. Згідно зі статтею 21 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у тексті Закону України "Про прокуратуру" слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
28. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
29. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
30. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
31. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
32. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
33. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури").
34. Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
35. За змістом пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
36. Пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
37. Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.