ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2023 року
м. Київ
справа № 758/5719/16-к
провадження № 51-5770км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1,суддівОСОБА_2, ОСОБА_3, за участю: секретаря судового засідання засудженого захисника прокурора ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 12 серпня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ходорів Львівської області, жителя м. Києва.
Обставини справи
1. Оскарженим вироком ОСОБА_5 засуджено за частиною 1 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 1 рік.
2. Суд визнав доведеним, що засуджений, перебуваючи на посаді заступника начальника відділу ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів у м. Києві (далі - Держспоживінспеція), будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду за таких обставин.
3. У період з 29 лютого до 16 березня 2016 року в ході проведення перевірки засуджений повідомив комерційному директору ТД "Канц Актив" ОСОБА_8, що він виявив низку порушень вимог законодавства у сфері державного ринкового нагляду, але можливо уникнути сплати штрафу за умови передачі йому 10 000 грн.
4. 14 та 16 березня 2016 року засуджений, достовірно знаючи, що ТД "Канц Актив" не є юридичною особою, а використовується фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 як логотип та назва магазину-складу, не вчинив дій з перевірки цього суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_9, а склав службову записку, де зазначив, що суб`єкт господарювання ТД "Канц Актив" відсутній за місцем реєстрації.
5. 17 березня 2016 року приблизно о 12:10 у службовому кабінеті Держспоживінспекції на вул. Терьохіна, 8а в м. Києві засуджений одержав від ОСОБА_8 обумовлену неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн.
6. Київський апеляційний суд ухвалою від 06 вересня 2021 року скасував цей вирок, а кримінальне провадження закрив на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
7. 16 лютого 2022 року Верховний Суд скасував цю ухвалу і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
8. За результатом нового розгляду апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін. На підставі частини 5 статті 74 КК суд звільнив засудженого від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Вимоги і доводи касаційної скарги
9. У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, просить скасувати оскаржені рішення та закрити кримінальне провадженняна підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК.
10. Сторона захисту вважає, що в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено ряд недопустимих доказів:
- постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) - контролю за вчиненням злочину від 16 березня 2016 року, оскільки в ній не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування на вчинення злочину; відсутнє процесуальне рішення про залучення ОСОБА_8 до проведення слідчої дії, а також про залучення коштів спеціального рахунку;
- протокол контролю за вчиненням злочину від 22 березня 2016 року, оскільки:
цей документ всупереч вимогам частини 4 статті 271 КПК був складений не негайно, а через 4 дні після завершення слідчої дії та за відсутності підозрюваного;
слідчі дії виконано слідчим ОСОБА_10 однак дозвіл на їх проведення надано слідчому ОСОБА_11 ;
спілкування засудженого з ОСОБА_8 не було приватним, як це передбачено частиною 3 статті 258 КПК, оскільки останній завідомо знав, що розмова фіксується;
ухвали про дозвіл на проведення НСРД сторона обвинувачення надала до суду, а не при виконанні вимог статті 290 КПК, не надавши, доказів своєї сумлінної процесуальної поведінки щодо їх розсекречення.
- протокол огляду місця події від 17 березня 2016 року та протокол обшуку від 17 березня 2016 року, оскільки фактично було проведено відкрите фіксування контролю за вчиненням злочину відповідно до частини 4 статті 271 КПК із затриманням засудженого на підставі статей 208, 209 цього Кодексу.
11. На думку сторони захисту, апеляційний суд не дав належної оцінки зазначеним порушенням, залишив поза увагою той факт, що у матеріалах справи відстутні постанови про призначення груп прокурорів та слідчих, а тому його ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
Позиції учасників розгляду
12. Захисник та засуджений у судовому засіданні підтримали доводи касаційної скарги, просили її задовольнити.
13. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту.
14. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду
15. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
16. Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього ж Кодексу.
17. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
18. Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо постанови про проведення НСРД
19. Сторона захисту вважає недопустимою постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 березня 2016 року, оскільки в ній не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування на вчинення злочину.
20. Суд відхиляє цей довід, оскільки постанова прокурора не може обговорюватися з погляду допустимості, яка стосується лише доказів, тобто відомостей, на підставі яких встановлюються обставини події і інші важливі для справи обставини.
21. Якщо розглядати цей довід у контексті допустимості результатів НСРД, то Суд зазначає, що в постанові детально викладено отриману від ОСОБА_8 інформацію щодо обставин, які давали прокурору достатні підстави вважати, що готується злочин.
22. Суд зазначає, що для встановлення факту провокації злочину необхідно з`ясувати, чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції попри відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів.
23. Проаналізувавши наведені у заяві ОСОБА_8 та його поясненнях відомості, прокурор на час ухвалення постанови не встановив у діях заявника або органів правопорядку ознак підбурювання до вчинення злочину, про що зазначив у своїй постанові.
24. Також сторона захисту вказує на те, що постанова не містить процесуального рішення про залучення ОСОБА_8 до проведення цієї слідчої дії та не зазначено про походження використаних для цього коштів.
25. Суд зазначає, що залучення до конфіденційного співробітництва є не слідчою або розшуковою дією, а однією із організаційних умов проведення слідчих або розшукових дій. Стаття 275 КПК, дозволяючи використовувати конфіденційне співробітництво для розслідування злочинів, не передбачає форму, у якій має відбуватися залучення таких осіб. Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.
26. Оскільки КПК не містить вимоги щодо оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД, тому її відсутність у матеріалах провадження не є підставою для визнання результатів НСРД недопустимим доказом.[1]
27. Сторона захисту не заперечує факту виявлення 17 березня 2016 року в службовому кабінету № 403 грошових коштів, які за кількістю, номіналом і серійними номерами купюр повністю відповідають коштам, ідентифікованим раніше відповідно до протоколу огляду (т. 1, а.с. 78 -95).
28. Таким чином, відсутність відомостей про джерело походження цих коштів сама по собі не дає підстав визнати результати проведеної НСРД недопустимими доказами.
Щодо протоколу за результатами проведення НСРД
29. Сторона захисту посилається на те, що відповідно до частини 4 статті 271 КПК цей протокол мав бути складеним у присутності підозрюваного, оскільки контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням.
30. Частина 4 статті 271 КПК передбачає, що якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
31. У цьому випадку контроль за вчиненням злочину складався з двох частин: (1) негласних слідчих (розшукових) дій і (2) наступних огляду, обшуку та освідування, які проводилися відкрито після того, як ОСОБА_8 покинув приміщення, тобто не становили собою негласних дій. Ці дії і їх результати були зафіксовані відповідними протоколами, складеними у присутності засудженого.
32. Суд зазначає, протокол контролю за вчиненням злочину, допустимість якого сторона захисту оспорює, відображає відомості лише про події, які відбувалися приховано від засудженого. Відображення у протоколі цих подій не вимагає його присутності, оскільки він не може засвідчити чи спростувати жодних фактів, яким він не був свідком. Отже складання цього протоколу за відсутності засудженого не суперечить нормам КПК.[2]