ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2023 року
м. Київ
справа №240/39641/21
адміністративне провадження № К/990/2462/23, №К/990/2023/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу №240/39641/21
за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури
на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року, ухвалене суддею Капинос О.В.
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Гонтарука В.М., суддів: Білої Л.М., Матохнюка Д.Б.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. В листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом до Житомирської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 2, П`ятнадцята кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3) де, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив:
1.1. визнати протиправними та скасувати наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)";
1.2. визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 142 в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;
1.3. визнати протиправними та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №472-к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури;
1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області або на рівнозначній посаді в Бердичівській окружній прокуратурі та в органах прокуратури;
1.5. зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) від 24.112020 виключено ОСОБА_1 зі списків осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вирішено призначити новий час і дату для його складання. Однак, не дивлячись на наявність вищевказаного рішення Четвертої кадрової комісії, рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 142 позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію, яка у подальшому стало підставою для його звільнення. Позивач указує, що ані Порядком проходження прокурорами атестації № 221, ані Порядком роботи кадрових комісій №233 не передбачено можливості скасування кадровими комісіями власних рішень або рішень інших кадрових комісій, у тому числі процедурних. За твердженнями позивача оскаржуване рішення прийнято комісією без наданих на те повноважень, з порушенням принципу рівності перед законом, без роз`яснення його змісту та можливості для оскарження. На думку позивача, відповідач створив формальні підстави для прийняття спірного наказу.
2.1. Крім того, як зазначає позивач, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), після внесення до нього змін, з 11.07.2021 не передбачено створення кадрових комісій з атестації прокурорів, а тому позивач уважає, що П`ятнадцяту кадрову комісію створено наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 протиправно та всупереч положенням підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Наказом прокурора Житомирської області від 19.12.2019 №302-к ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України (далі - Порядок № 233).
6. В рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, позивач склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із чим було допущено до наступного етапу атестації.
7. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал (93) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
8. Позивач 03.11.2020 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого останній набрав 90 балів, при прохідному - 93.
9. Далі позивач 03.11.2020 звернувся до голови Четвертої кадрової комісії із заявою в якій просив допустити його до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із його поганим самопочуттям на момент здачі іспиту.
10. У подальшому на засіданні Четвертої кадрової комісії, оформленому протоколом від 24.11.2020 №11, комісія вирішила виключити позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначено новий час та дату складання іспиту, про що внесено зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
11. Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 15.03.2021, ОСОБА_1 закріплено за Бердичівською окружною прокуратурою Житомирської області, у зв`язку із непереведенням в окружну прокуратуру.
12. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".
13. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" утворено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.
14. Позивач 10.08.2021 звернувся до голови Чотирнадцятої кадрової комісії із заявою в якій просив включити його в графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленого протоколом №10 від 31.08.2021, вирішено не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_2 .
15. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №142 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", враховуючи, що заступник керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
16. Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №472-к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з 21.10.2021. Підстава: рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
17. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 13.09.2022, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2022, адміністративний позов задоволено частково:
17.1 визнане протиправними та скасоване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 142 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
17.2. визнаний протиправними та скасований наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №472-к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 у Бердичівській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді, рівнозначній посаді із якої його було звільнено та органах прокуратури, з 22.10.2021;
17.3. стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по 13.09.2022 у розмірі 87064,20 грн та допущене до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;
17.4. у задоволенні решти позовних вимог відмовлено;
18. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №142 наявне лише посилання на результати складання іспиту позивачем 03.11.2020, проте відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.
18.1. Водночас, як зауважили суди обох інстанцій, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24.11.2020 №11, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
18.2. Суди попередніх інстанцій підкреслили, що ані Закон №113-IX, ані Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
18.3. Крім того, суди зауважили, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим також порушили пункту 4 розділу IIІ Порядку № 221, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
18.4. На думку судів обох інстанцій, результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки через незадовільний стан здоров`я іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Четвертої кадрової комісії у протоколі від 24.11.2020 №11.
18.5. З огляду на те, що Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцята кадрова комісія при виконанні своїх обов`язків не дотримувалися власних встановлених процедур, а оскаржуване рішення прийняте за відсутності мотивів та обставин прийняття такого рішення, суди першої та апеляційної інстанції констатували про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.
18.6. Зважаючи на те, що наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №472-к, яким позивача звільнено із займаної посади, прийнятий саме на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, яке визнане судом в рамках цієї справи протиправним, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необхідність визнати означений наказ також протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
18.7. Також суди першої та апеляційної інстанцій вирішили, що належним способом порушеного права позивача буде поновлення останнього у Бердичівській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді, рівнозначній посаді із якої його було звільнено, оскільки з 15.03.2021 він закріплений за Бердичівською окружною прокуратурою Житомирської області.
18.8. Суди дійшли висновку, що за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню з відповідача середній заробіток в розмірі 87064,20 грн (230 робочих днів*378,54 грн=87064,20 грн).
18.9. Поряд із цим щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", суди зазначили, що відповідно до підпунктів 8-1 пункту 22 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ після 01.09.2021 визначені відповідно до цього пункту порядки та процедури застосовуються до правовідносин, розпочатих до зазначеної дати. Натомість проведення атестації прокурорів кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором передбачено положеннями пункту 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1554-ІХвід 15.06.2021). До того ж саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
18.10. З огляду на вказане, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 є необґрунтованими, а тому у задоволенні позову у цій частині необхідно відмовити.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
19. Від Житомирської обласної прокуратури до Суду 17.01.2023 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 1 просить скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13.09.2022 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2022 у справі №240/39641/21 в частині задоволених позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
19.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
19.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій не було враховано висновки Верховного Суду щодо застосування пунктів 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 7 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ, пункту 8 Порядку № 221, пункту 7 Порядку №233, викладені у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 160/22578/21 та справі № 140/12386/21.
19.3. За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що Четвертою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
19.4. Касатор зауважує, що судами першої та апеляційної інстанції не враховано ту обставину, що проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися, позивач за результатами складання набрав 90 балів, що є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, а також те, що набрання позивачем за результатами іспиту балів, менше за прохідний бал, є підставою для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
19.5. Скаржник посилається на те, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-1X та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано привілеї перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.
19.6. Як наголошує цей скаржник, Законом № 113-IX та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено.
19.7. Житомирська обласна прокуратура також зазначає, що застосовуючи у спірних правовідносинах пункт 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов`язана виконувати рішення Четвертої кадрової комісії, прийнятого щодо позивача та зафіксованого у протоколі засідання від 24.11.2020, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.
19.8. Як зазначає цей відповідач, Четверта кадрова комісія не прийняла стосовно позивача рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
19.9. Скаржник зауважує, що П`ятнадцятою кадровою комісією встановлено відсутність підстав для застосування положень пункту 7 Розділу І Порядку № 221 щодо ОСОБА_1 та включення його до графіку складення іспиту другого етапу атестації, а тому оскаржуване рішення цієї комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ I Закону № 113-1X, пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221, є законним та обґрунтованим.
20. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.02.2023 відкрите касаційне провадження №К/990/2023/23 за вищевказаною касаційною скаргою.
21. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 20.01.2023 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 3 просить скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13.09.2022 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2022 у справі №240/39641/21 в частині задоволених позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
21.1. Ця касаційна скарга також подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
21.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження, за вказаним пунктом скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій не було враховано висновки Верховного Суду щодо застосування пунктів 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 7 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ, пункту 8 Порядку № 221, пункту 7 Порядку №233, викладені у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а.
21.3. Доводи цієї касаційної скарги в частині обґрунтувань підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом в цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Житомирської обласної прокуратури.
21.4. Також, скаржник зазначає, що в оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій застосували статтю 235 КЗпП України та пункту 7 розділу ІІ Закону № 113-ІХ без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 30.08.2021 у справі № 640/8497/20, від 27.10.2021 у справі № 340/3563/20.
21.5. На переконання Офісу Генерального прокурора помилковими є висновки суду апеляційної інстанції щодо необхідності поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді у реформованому органі прокуратури з тих підстав, що з 15.03.2021 він був закріплений саме за Бердичівською окружною прокуратурою. Зокрема, як наголошує скаржник, нормами Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватися імперативно, встановлено, що прокурори можуть бути переведені на посаду в Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
22. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.02.2023 відкрите касаційне провадження №К/990/2462/23 за вищевказаною касаційною скаргою.
23. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 30.05.2023 закінчено підготовчі дії за касаційними скаргами №К/990/2023/23, №К/990/2462/23 у справі №240/39641/21 та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
Позиція інших учасників справи
24. Від ОСОБА_1 до Суду 01.05.2023 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просить відмовити в її задоволенні в повному обсязі, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін.
24.1. Так, позивач зазначає, що в порушення вимог пункту 12 Порядку № 233 у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №142 наявне лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту, проте відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу №11 від 24.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.
24.2. ОСОБА_1 зауважує, що з огляду на об`єктивні причини, які перешкодили йому пройти другий етап атестації, у вигляді поганого стану здоров`я, рішенням Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11 виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначено новий час для тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
24.3. Позивач підкреслює, що П`ятнадцята кадрова комісія, вийшовши за межі своїх повноважень, повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 24.11.2020 Четвертою кадровою комісією та на відміну від цієї комісії жодним чином не обґрунтувала своє рішення, проігнорувавши докази поганого стану здоров`я прокурора.
24.4. Уважає, що відповідач у касаційній скарзі необґрунтовано посилається на правову позицію Верховного Суду від 30.11.2022 у справі №600/6322/21-а, оскільки, на його переконання, висновки, що сформульовані у цій постанові відмінні від правовідносин, що є предметом розгляду у цій справі. Так, у справі №600/6322/21-а позивач звертався до відповідної кадрової комісії для надання йому можливості пройти повторно другий етап тестування, у зв`язку із технічними збоями у комп`ютерній техніці, які нічим, крім його заяви не підтверджувалися, у той час, коли ОСОБА_1 об`єктивно перешкодив успішно скласти іспит поганий стан здоров`я, що в його випадку підтверджується лікарськими документами.
24.5. Звертає увагу Суду на Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, що має безпосередній вплив на спірні правовідносини.
25. Ухвалу Верховного Суду від 02.02.2023 про відкриття касаційне провадження за касаційною скаргою Житомирської обласної прокуратури отримано позивачем 04.03.2023, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення (штрихкодовий ідентифікатор 0102937315268). Від ОСОБА_1 17.03.2023 до Суду надійшло клопотання про продовження строку для подачі відзиву на касаційну скаргу на один місяць. Ухвалою Верховного Суду від 24.03.2023 задоволено вказане клопотання та продовжено позивачу процесуальний строк на подання до Суду відзиву на касаційну скаргу Житомирської обласної прокуратури на один місця, який відраховується з моменту отримання цієї ухвали. Ухвалу Верховного Суду від 24.03.2023 отримано ОСОБА_1 31.03.2023, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення (штрихкодовий ідентифікатор 0102937637656). Водночас станом на 30.05.2023 правом подати відзив на цю касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
26. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
27. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
28. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
29. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
30. В частині відмовлених позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", касаційні скарги доводів незгоди з оскаржуваними судовими рішеннями не містять, а тому Верховний Суд не перевіряє застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права у цій частині судових рішень.
31. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
32. Верховним Судом сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 14, 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 06.04.2023 у справах №200/15562/21, №140/13825/21, №580/10241/21, від 02.05.2023 у справах № 160/21483/21, №240/36100/21, від 03.05.2023 у справі №500/8297/21, від 11.05.2023 у справах №160/21651/21, № 420/23672/21, № 340/9586/21, №240/38364/21 та багатьох інших.
33. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
34. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
36. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
37. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
38. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
39. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
40. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
41. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
42. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні". Частини другу і четверту статті 7 Закону №1697-VII викладено в такій редакції:"2. У разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором".
43. Законом № 113-ІХ було внесено зміни до Закону № 1697-VII, зокрема, і щодо припинення діяльності військових прокуратур.
44. Так, згідно із пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ у Законі № 1697-VII пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.
45. Частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII, яка визначала статус військових прокурорів та абзац 11 пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, яким врегульовувався порядок звільнення військових прокурорів, виключено.
46. Поряд із цим, Законом № 113-ІХ визначено умови переведення, зокрема прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у військових прокуратурах до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур.
47. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
48. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
49. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.